ES ADMISIBLE LA CO-MATERNIDAD EN EL DERECHO URUGUAYO?
Por Carlos Alvarez Cozzi
I) EL CASO.
Por sentencia del Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno, (en adelante TAF de 1er. Tno.) redactada por Lilian Bendaham, e integrado además por María del Carmen Díaz Sierra y Alvaro Messere, sin discordias, de setiembre de 2019, que luce transcripta supra, se reconoció la co-maternidad. Es decir, que dos niños figuren inscriptos (emplazamiento filiatorio) como hijos de dos madres, que luego de años de convivir, se casaron y solicitaron la legitimación de los niños por subsiguiente matrimonio.
Los niños son, naturalmente, hijos biológicos de una sola de las mujeres que se inseminó con espermatozoides de un donante. El tema es que la otra mujer integrante de la pareja, que no es la madre biológica de ninguno, porque no fueron sus óvulos los fecundados, pretendía figurar también como madre de los niños en base a que luego se casó con la madre biológica de ellos.
II) LA SOLICITUD.
Alegando la pareja de mujeres lesbianas que la maternidad de C y A la programaron, en base a las leyes de fecundación humana asistida, No. 19.167 y a la de “matrimonio” igualitario, No. 19.075, peticionaron la legitimación de los niños por subsiguiente matrimonio, ante el Registro de Estado Civil, y la expedición del acta de Estado civil correspondiente.
III) POSICION DEL REGISTRO DE ESTADO CIVIL.
El Registro, rechazó la solicitud alegando que no podía legalmente acceder a lo solicitado porque la legitimación de los niños C y A, por subsiguiente matrimonio está prevista en el CC para los matrimonios entre mujer y varón, cuando los niños a legitimar son hijos biológicos de ambos contrayentes, y además no fue prevista por la ley de matrimonio igualitario.
IV) ACCION DE AMPARO.
Ante ello, las señoras promovieron una acción de amparo muy discutible, porque en realidad la misma había caducado, para obligar al Registro Civil a realizar la legitimación, dado el carácter residual que tiene la misma en nuestro Derecho, es decir, que procede en casos de urgencia cuando se puede perder el ejercicio de un derecho. La Sede de primer turno desestimó la pretensión porque entendió que la acción de amparo intentada era improcedente, incluso había caducado, que el supuesto derecho no tenía peligro de frustrarse, dado que transcurrieron tres años entre los nacimientos y el matrimonio de la pareja de mujeres que dijo haber proyectado las concepciones por fecundación artificial, antes de casarse. Y que la vía a utilizarse debía ser la de la adopción de los niños por parte de la cónyuge no madre biológica de ellos. Lo cual hubiera evitado el disparate jurídico de que los niños tengan dos madres, es decir que tengan doble emplazamiento filiatorio femenino.
V) APELACION DEL FALLO DESESTIMATORIO DE LA ACCIÓN DE AMPARO.
Las mujeres apelaron el fallo desestimatorio de la acción de amparo alegando que la misma era procedente, que no había caducado y que la solución de la adopción no era la que correspondía, insistiendo que el vacío que admitieron existía sobre el tema en la ley de matrimonio igualitario debía ser llenado por analogía con la legitimación por subsiguiente matrimonio prevista en el CC para los contrayentes heterosexuales.
El Tribunal de Apelaciones optó por la revocatoria aceptando “in totum” los pretensos argumentos de las apelantes.
En primer lugar, manifestó que la acción de amparo era procedente y no había caducado. Y ello claramente es un error. Además, la acción de amparo prevista por la Ley 16.011 es para los casos que no existe ninguna otra acción legal para amparar el pretenso derecho en peligro. Y en el caso de autos primero, habían pasado tres años entre los nacimientos y el “matrimonio” de la madre biológica, por fecundación in vitro de los niños, con su pareja. Y a nadie se le ocurrió que en esos tres años estuviera en riesgo derecho alguno de los niños en cuanto a su emplazamiento filiatorio que naturalmente fue la de hijos naturales de su madre biológica. Por tanto, es claro que no era procedente la acción de amparo desde el punto de vista procesal.
VI) FONDO DEL ASUNTO. NUESTRA POSICIÓN.
Si es posible o no recurrir a la analogía (Art. 16 Título Preliminar del CC) con el matrimonio heterosexual regulado en el CC, que prevé la legitimación de hijos por subsiguiente matrimonio de sus padres, para nosotros claramente la respuesta es NO. Y es a ella justamente que recurre el Tribunal en su fallo para amparar la demanda y obligar al Registro Civil a proceder a la legitimación.
No es procedente la analogía en este caso porque en la legitimación por subsiguiente matrimonio del CC, ambos niños que se legitiman deben ser hijos biológicos de ambos contrayentes.
Y claramente este requisito falta en el “matrimonio” entre dos mujeres que pretenden legitimar los hijos biológicos de una sola de ellas.
Y además, si el legislador patrio hubiera querido prever la legitimación de niños por subsiguiente matrimonio en la ley de “matrimonio” igualitario pudo haberlo hecho y no lo hizo.
En el Derecho de Familia uruguayo existe la filiación natural biológica y la filiación adoptiva, de naturaleza jurídica, como muy bien indica en su sentencia la jueza Emmenegger.
Si no se es madre o padre biológico de un niño, sea por concepción natural o por fecundación in vitro, se debe recurrir a la figura jurídica de la filiación adoptiva, como muy bien señala el fallo de primera instancia.
Esto supone además que un niño deba tener un padre y una madre, es decir, los que aportaron sus gametos para la concepción, natural o en laboratorio, pero NO es admisible en nuestro Derecho que el mismo tenga dos padres o dos madres, -como decide el fallo comentado- o un número incluso mayor de ellos, como es el caso de algún ordenamiento jurídico extranjero en que se emplazó a un niño como hijo de tres padres.
Lo demás es intento de “reingeniería social antinatural”, impulsada por la “agenda de género”. Nos apena que el TAF de 1er. Turno no haya aplicado correctamente la normativa vigente, cuando pudo y debió de hacerlo y haya privilegiado claramente una concepción ideológica, al servicio de una postura violatoria de la debida laicidad estatal, forzando el Derecho de Familia positivo uruguayo.
Y si además de Derecho Internacional se quiere hablar, como lo hace el fallo del Tribunal, más allá de la existencia en el derecho interno de la ley de “matrimonio” igualitario, debería citarse el art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Uruguay, que concibe al matrimonio solamente como la unión entre una mujer y un varón.
VII) EN CONCLUSIÓN: Estamos ante un fallo que confiamos NO sentará jurisprudencia en el tema, por los fundamentos jurídicos expuestos.
Sentencia del TAF
DFA-0010-000979/2019 SEF-0010-000180/2019
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1ER TURNO.
Ministra Redactora: Dra. María Lilián Bendahan Silvera.
Ministros Firmantes: Dres. María del Carmen Díaz Sierra y Alvaro Messere Ferraro.
Ministro Discorde: No
Montevideo, 16 de Septiembre de 2019.
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “FRADILETTI, PAOLA Y
OTRO C/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA - AMPARO”, IUE 0002-044944/2019, venidos a
conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la
sentencia N.º 134 de fecha 30/8/2019 de fojas 53/79, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia
de Familia de 27º Turno, Dra. María Elena Emmenengger.
RESULTANDO:
1.- Por la definitiva recurrida falló: “Desestímase la demanda sin especial condenación.”
2.- La parte actora interpone recurso de apelación a fojas 80/85 vto. Explican las recurrentes
que con fecha 23/8/2019 promovieron Acción de Amparo contra el Ministerio de Educación y Cultura
solicitando se lo condene a realizar el reconocimiento de Camilo y Agustín también como hijos de Paola,
efectuándose la correspondiente legitimación por subsiguiente matrimonio. La demanda fue acompañada
tanto de prueba documental como testimonial, quedando en definitiva probada la voluntad procreacional
de Paola desde antes de iniciar el tratamiento y el trato de hijos que al día de hoy tiene con los niños, no
siendo ello controvertido. La demanda fue desestimada por el a quo, lo que les ocasiona agravio,
incurriendo en una errónea valoración de los elementos objetivos que dan lugar al Amparo. Manifestó la
recurrida que debe desestimarse la acción por no constatar la urgencia en el caso y por existir “un medio de
protección eficaz: la vía de la adopción”, lo que agravia.
Respecto de la urgencia en la acción incoada, expresan las recurrentes que corresponde hacer hincapié en
que ni el demandado ni la a quo contrarió en momento alguno la lesión de los derechos alegados en la
demanda, estos son: principio de igualdad y no discriminación, protección de la familia y protección
especial de los niños, principios que tiñen todo nuestro ordenamiento, a través de diversas normas del CNA.
Se está ante derechos fundamentales que exigen inmediata tutela; el estado civil de las personas es urgente
no solo para quienes identifica sino también para la sociedad con quienes los sujetos se relacionan. La a quo
funda la falta de urgencia en que ya han pasado tres años del nacimiento de los niños, lo que no se
comparte, ya que, el hecho de que las accionantes hayan esperado a casarse, esperando cumplir con todos
los requisitos que la ley exige, para realizar la petición, no hace menos urgente al necesidad de tutela de los
derechos de los menores. Resulta un deber en el ejercicio de la actividad judicial atender al interés superior
de los niños y en tal sentido se encuentra el art 3.1 de la Convención sobre los Derechos de los Niños.
Otro elemento que la a quo considera no se verifica es la inexistencia o ineficacia de otros medios para la
protección de los derechos, argumentando la Sede que sí hay un medio jurisdiccional que garantice el
derecho de los niños, y es la Adopción, lo que no se comparte. Entienden las recurrentes que la adopción no
es eficaz para la protección de los derechos de los niños y tampoco es una vía idónea para cumplir con la
protección.
Expresan que el art 2 de la Ley Nº 16.011 establece que “la acción de amparo sólo procederá cuando no
existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el
literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la
protección del derecho...”. Cita doctrina y jurisprudencia. La adopción no resulta eficaz por cuanto a pesar
de que otorgaría un vínculo filiatorio entre Paola y los menores, la lesión al principio de igualdad y no
discriminación se seguirá constatando. En ese supuesto caso se estaría condenando a Agustín y Camilo
desde su corta edad a ser discriminados por ser hijos de una pareja homosexual y por no haber nacido en el
seno de un matrimonio, lo que desde el punto de vista de la normativa nacional e internacional ratificada
por el país resulta inadmisible. La adopción como vía alternativa no resulta por tanto eficaz para
salvaguardar los derechos de estos niños que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad ante un
Estado que no contempla la existencia de su familia. Dicho extremo está reñido con los principios de tutela
básicos del derecho de familia; además de que la adopción tiene una naturaleza distinta a la progenitura
jurídica, aplicándose cada cual a supuestos diferentes. Se está ante dos institutos que se diferencian tanto a
nivel doctrinario como en las propias normas y ello porque fueron creados con distintas finalidades;
asimilarlos implica caer en un error conceptual y en una errónea interpretación de las normas. La necesidad
de desplazar al adoptado de sus vínculos filiatorios anteriores se corresponde con el hecho de que el
adoptado es hijo biológico de alguien más; que ese niño, niña o adolescente pertenecía previamente a una
familia, de la cual debe desvinculársele para que pueda ingresar en una nueva familia, la del adoptante.
Dicha circunstancia no es asimilable al de autos y tal es así que el propio legislador se vio en la necesidad de
crear otro instituto filiatorio para dicha hipótesis: la progenitura o voluntad procreacional, figura que se
incorpora a nuestro ordenamiento jurídico por ley Nº 19.075 y al igual que la adopción atiende a razones
volitivas, dejando de lado la verdad biológica. Pero la progenitura jurídica también atiende a razones
científicas, cosa que la adopción no, y encuentra su razón de ser en la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA), es la forma de emplazamiento para dicho supuesto. Cita a la Dra. Eleonora Lamm
quien escribe respecto a la filiación por TRHA y su diferencia con la adopción y dice “ La filiación derivada de
las TRA se diferencia de la filiación por adopción porque, en esta última, siempre falta el vínculo genético
entre los padres y el niño, situación que no siempre se presentan en la filiación derivada de las TRA (cuando
son homólogas). De allí la preferencia por la filiación derivada de las TRA, en virtud de que estas permiten el
“hijo genéticamente propio”, es decir, que al menos uno de los que recurren a las TRA- o el que recurre si es
una persona sola- esté genéticamente vinculado con el niño. Se asemejan porque en ambos supuestos el
vínculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian porque esa voluntad, que, como se vio, en
la filiación derivada de las TRA debe ser manifestada a través de consentimientos requeridos legalmente,
debe prestarse con carácter previo al nacimiento. Consecuentemente, mientras en la filiación derivada de
las TRA el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe
como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al
nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad del adoptarlo.” “ Conforme se
desprende de todo lo dicho, la filiación derivada de las TRA difiere de las otras dos (por adopción y
naturaleza), dando lugar a un tercer tipo de filiación que, como dije, es necesario que sea previsto y
regulado por los Códigos Civiles. Esta necesidad responde a que la filiación derivada de las TRA ha generado
una problemática distinta a la de las otras dos filiaciones existentes, por lo que demanda soluciones propias.
Se trata de situaciones nuevas que no pueden resolverse intentando imponer viejas reglas, como se pretende
al remitir a las normas de las otras dos filiaciones, sino que se deben buscar y prever nuevas soluciones,
acordes a las nuevas realidades y problemáticas que hoy existen y a las que en el futuro se presenten. El
hecho de que la falta de regulación y especificidad lleve muchas veces a aplicar las normas de la filiación por
naturaleza o por adopción, da lugar, en muchos casos, a soluciones injustas o poco claras, o a
planteamientos abusivos o escrupulosos.”
En nuestro ordenamiento jurídico existe una figura que si bien no se estableció específicamente para la
situación de las actoras, sí se reguló para un supuesto de análogas características, solución que debe
aplicarse y no la adopción como propone la a quo.
En el caso de autos se constata una voluntad procreacional que nace desde antes de concebir a los niños, un
proyecto de pareja que surge antes de iniciar un tratamiento de reproducción asistida y determinar cual de
las actoras iba a ser la gestante. Es evidente su encuadre dentro de la progenitura jurídica.
En el trámite parlamentario de la Ley Nº 19.075, en informe en mayoría, la Comisión de Constitución,
Códigos, Legislación General y Administración, respecto al art 14 (que modificaría ela rt. 214 del C.C)
expresaba: “Consagrado el matrimonio entre homosexuales, nacerán hijos dentro de matrimonio integrados
por dos mujeres mediante técnicas de reproducción humana asistida, por lo cual es necesario adecuar los
artículos que hacen referencia a la filiación alas nuevas realidades. Con la legislación actual la integrante de
una pareja homosexual que no tiene vínculo biológico con los hijos, podría desconocer la relación filiatoria,
no teniendo obligaciones para con ellos y dejándolos desprotegidos en cualquier momento.” Resulta
evidente la conciencia del legislador respecto de los nuevos desafíos que implican los modelos de las
familias diversas y particularmente las situaciones que nacen con las TRHA. La voluntad de proteger de
proteger a los niños parte de estas nuevas realidades resulta manifestada en el fragmento citado así como
del resto de la discusión.
En consecuencia, la adopción no resulta idónea para satisfacer la pretensión de esta acción de amparo.
En cuanto a la voluntad procreacional de las actoras, ello surge claramente de la prueba aportada y
diligenciada, no siendo ello controvertido por la contraria. Cita testimonios. En referencia a la copia del
consentimiento informado aportado por esta parte y el inútil intento de que el prestador de salud diera
autenticidad al mismo de, aclaran que la copia es la que la Asociación Española así como cualquier otro
prestador da a los pacientes cunado se realizan una TRHA, el original debe figurar en la historia clínica del
paciente y es responsabilidad de la institución conservarlo y custodiarlo, por lo que no sería admisible en
ningún caso responsabilizar a las comparecientes por las gravísimas carencias de la institución.
En caso de realizar una analogía con lo previsto para los hijos habidos dentro del matrimonio, bien podría
valorarse dicha prueba en favor de las comparecientes, mas no podría aplicarse dicha norma al pie de la
letra y en su perjuicio, ello por cuanto no puede exigírseles requisitos que la ley no les exige, ya que
precisamente, no regula su situación, con las consecuencias que ello conlleva.
Por su parte, la ilegitimidad manifiesta que se configura por la omisión estatal es indiscutible. Cita
jurisprudencia. Es amplísimo el escenario de normas nacionales e internacionales ratificadas por nuestro
país que se ven contrarias con esta omisión del Estado uruguayo, todas las cuales fueron analizadas en la
demanda.
En consecuencias solicitan se revoque la recurrida y en consecuencia se condene al Estado uruguayo en la
persona del Ministerio de Educación y Cultura a realizar el reconocimiento de Camilo Cabeza Landó y
Agustín Cabeza Landó también como hijos de Paola Fradiletti, efectuando la correspondiente legitimación
por subsiguiente matrimonio, estableciendo que el orden de apellidos de los niños será “Cabeza Fradiletti”.
3.- La parte demandada, a través de su representante evacua el traslado conferido, fojas
89/90 vto., y adhiere a la apelación interpuesta por el agravio eventual en cuanto a la desestimación de la
excepción previa de caducidad.
Entiende que debe mantenerse la impugnada, que respecto al fondo se ajusta a derecho, siendo en cuanto
a la decisión adoptada y a la valoración de la prueba aportada por la accionante que la a quo hace una
valoración racional y conforme a las reglas de la sana crítica.
La actora interpreta que la recurrida incurre “en una errónea valoración de los elementos objetivos que dan
lugar al amparo” en tanto se desestima la acción “por no constatar la urgencia en el caso y por existir un
medio de protección eficaz: la vía de adopción”. Respecto de la urgencia en el caso, se comparte que no se
está ante un caso de “tardanza calificada, pues solo resulta idónea para el accionamiento aquella cuya
consecuencia, ineludiblemente, sea la imposibilidad de hacer efectivo en el futuro el derecho de que se
trate”.
Sin perjuicio de ello no se comparte la conclusión a la que arriba la Sede en cuanto a la existencia de un
supuesto de ilícito continuado a los efectos de tener por cumplido el requisito de la existencia de una
omisión y en consecuencia no acoge la excepción de caducidad interpuesta. En los hechos no solo ha
operado la caducidad mencionado sino que no puede considerarse por omisa a la compareciente en cuanto
la misma se encuentra en plazo para emitir Resolución. La petición realizada por las accionantes se ha
entablado con fecha 13/5/2019, por lo que conforme al art 318 de la constitución el plazo para resolver la
petición no ha transcurrido.
Estima que la acción impetrada no cumple con el requisito temporal dispuesto por la Ley Nº 16.011 ni por el
art. 195 del CNA en tanto la acción debió ser deducida dentro de los 30 días de la fecha en que se produjo la
denegatoria de la inscripción como madre de los menores a la Sra. Paola Andrea Fradetti Ares.
La ausencia de ilegitimidad manifiesta es precisa en tanto no se han vulnerado derechos de raigambre
constitucional o legal.
Expresa que a fin de proceder a las inscripciones de nacimientos el MEC resulta obligado por las normas que
regulan la especie, en el caso, artículos 26 y siguientes del CNA. El art. 27 de dicho código no regula la
hipótesis de autos que es la inscripción de un hijo de pareja homosexual habido fuera del matrimonio. No
vulnerándose en modo alguno a los artículos 7, 72 y 332 de la Constitución, no discrimina ni afecta los
principios de igualdad o protección de la familia. Tampoco resulta contradictorio con el art. 28, en tanto este
refiere al reconocimiento.
Respecto al presupuesto de la inexistencia de otros medios que permitan la protección del derecho, las
accionantes pueden lograr el fin jurídico deseado a través de la adopción el que claramente procede como
remedio judicial idóneo al vacío legal actual. Los efectos del instituto de la adopción permiten obtener el
mismo resultado.
En consecuencia solicita se confirme la recurrida.
4.- Por auto Nº 3940/2019 de fecha 11/9/2019 se franquea la Alzada con efecto suspensivo y
con las formalidades de estilo. Con fecha 12/9/2019 los autos son recibidos en esta Sala pasando a estudio
de los Sres. Ministros en forma conjunta, cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del
CGP).
CONSIDERANDO:
1.- El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales irá a la revocatoria del
fallo apelado, por los siguientes fundamentos.
Como ha expresado esta Sala en fallos anteriores citando a Viera: Los elementos objetivos del amparo que
resultan de los arts. 1° y 2° de la ley (N° 16.011) son: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere
o amenace un derecho o libertad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución, salvo el Habeas
Corpus, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un
daño irreparable y, por último, que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o
administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo.
El acto , hecho u omisión, debe, de modo actual o inminente, lesionar, restringir, alterar o amenazar,
afectar, cualquiera de los derechos o libertades del accionante, reconocidos, expresa o implícitamente por
la Constitución, con excepción de los casos en los que proceda el Habeas Corpus. La fórmula legal
contempla así tanto el amparo represivo (medio de protección de un derecho o libertad lesionado), como el
preventivo (protección frente a la amenaza de la producción de cualquiera de esos eventos).
Todo el instituto del amparo -dice Viera- está dominado por la necesidad de actuar sin tardanza y eso
determina cuál debe ser la amenaza de la lesión que se quiere evitar. Una que presente indicios serios de
que se va a realizar si no se actúa prontamente.
Y la lesión o amenaza debe ser a un derecho o libertad constitucional (salvo el Habeas Corpus).
Pero para que el amparo proceda, no basta con la existencia de estos elementos (un acto, hecho u omisión
que lesione o amenace lesionar un derecho o libertad constitucional). Es necesario acreditar además, que
ese acto, hecho u omisión, sea manifiestamente ilegítimo.
No existen derechos absolutos; en la actualidad, salvo estrictas excepciones (arts. 26 y 52.2 de la
Constitución) todo derecho o libertad puede ser limitado por razones de interés general.
Los actos cumplidos por la Administración en cumplimiento de tales leyes son legítimos aunque afecten un
derecho o libertad constitucional.
Así son legítimos los actos mediante los cuales se expropia un bien, en aplicación de una ley basada en la
necesidad o utilidad pública, los actos de registro y secuestro de correspondencia, de allanamiento de
morada, etc. si se practican por orden del Juez competente y de acuerdo a las formalidades prescriptas en el
Código Penal. Serían ilegítimos si se cumplieran sin esos requisitos. Igualmente son legítimos los actos que
ejerce la Administración en ejercicio de la función de policía, así no sería ilegítima la irrupción del Cuerpo de
Bomberos en una finca para hacer cesar un fuego producido en ausencia a de sus habitantes.
Sería por el contrario ilícita la prohibición de una asociación que no entra dentro de las calificadas como por
la ley como ilícitas (art. 39) o la clausura de un medio de información sin orden judicial o la destitución de
un funcionario sin previo sumario cumplido con las garantías del art. 66 de la Carta.
Lo que distingue al acto arbitrario del discrecional es que el primero se cumple sin las formalidades
prescritas por las normas jurídicas en garantía de la persona afectada por el acto, señala el profesor
argentino de D. Administrativo Dr. Roberto Enrique Lugui.
En resumen, el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las
circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan.
Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad.
Pero para que el amparo prospere no alcanza con que el acto sea ilegítimo; se requiere además que sea
manifiestamente ilegítimo. La ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que
prácticamente se probara de inmediato, "in continenti". En ese sentido, la jurisprudencia argentina presenta
un rico muestrario de casos en que se declaró no corresponder el amparo cuando se trata de cuestiones
opinables que, por ello requieren mayor amplitud de debate y prueba, sigue diciendo el Profesor Viera.
En el Brasil, para el "mandato de seguranca", se exige un derecho "líquido y cierto" (art. 1° ley 1.533 de
31/1251), por lo que se entiende que los extremos en que se funda la pretensión deben ser comprobados
mediante prueba documental acompañada a la demanda. Se trata, como dice el distinguido procesalista
paulista Arruda Alvim, de un verdadero presupuesto procesal, cuya inobservancia lleva al rechazo de la
demanda.
En la ley 16.011, sólo se requiere que la prueba documental se acompañe necesariamente con la demanda,
así como se indique, en ella, los demás medios de prueba a utilizar (art. 5), los que deben producirse en la
audiencia que preceptúa el art. 6°. Pero lo fundamental al respecto es que la manifiesta ilegitimidad del
acto, hecho u omisión lesivo debe emanar, "prima facie" del mismo relato que de los hechos se haga en la
demanda.
En caso contrario, la pretensión será manifiestamente improponible debiendo el juez rechazarla sin
sustanciarla (art. 2° in fine), sin perjuicio de la apelación de la denegatoria (art. 10, inciso 1°). (Cfm. Luis
Alberto Viera, "La Ley de Amparo" Ed. IDEA, 1989, págs. 15 y ss.).
(…) El amparo en la previsión del Código de la Niñez y la Adolescencia, “ … es una figura especial. Que se
rige por la ley Nº 16.011 de 19 de diciembre de 1988 en todo cuanto no resulta modificado.
El régimen especial que se instituye, tiene por finalidad moderar los requisitos de admisibilidad de la acción
con la finalidad de volverla más ágil y ampliar el ámbito de protección a derechos y libertades propias de los
niños y adolescentes, las que deben ser las enumeradas en la parte general del Código, al igual que las que
no fueron recogidas a texto expreso y aparecen consagradas en los tratados de Derechos Humanos.
Por la disposición del art. 195 del C.N. y A. inciso tercero, “Procederá en todos los casos, excepto que exista
proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos
de protección resultan ineficaces.”
La excepción apunta únicamente al carácter residual de la acción de amparo, para flexibilizarlo, sin
derogarlo, mediante la presunción a priori de que en el caso de existir otros medios para la protección del
derecho, los mismos resultan ineficaces. (Por contraposición a lo dispuesto en el art. 2º de la ley madre, en
que se requiere acreditar la ineficacia), en beneficio de una más expedita intervención del Juez en estas
causas (Cfm. CNA comentado y anotado, Balbela –Pérez Manrique, B de f Editores, Montevideo- Buenos
Aires, 2.005, pág. 270).” (Sentencia de la Sala 0010-000178/2016).
“La acción de amparo prevista en el Código de la Niñez y la Adolescencia, que es especial en relación a la
acción reglamentada por la Ley No. 16.011, tiene por finalidad la protección de los derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes. Cavalli, enseña que es especial, porque tiende a suavizar los estrictos requisitos de
admisibilidad establecidos por la Ley Nº 16.011 (autor citado, en RUDP 2008 3/4 págs. 303 y ss.), lo que no
significa que se prescinda de ellos. ( …) Selva Klett y Cecilia Baluga en “El amparo en el derecho de familia”
(Procesos de Familia, RUDP págs.344 y ss.), citando a Cavalli (Proceso de Amparo en el CNA, RUDP 3-4/2008
págs. 303 y ss.), consideran que la norma contenida en el art. 195 del CNA, supone un camino inverso en
cuanto a las limitaciones que establece la Ley Nº 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece
excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al
amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas.” (Sentencia de la Sala DFA-0010-
000086/2018 SEF-0010-000016/2018 entre otras).
2.- En autos, la acción se impetra con la finalidad de remover el obstáculo administrativo
que impide que resulten legitimados por el subsiguiente matrimonio de las comparecientes, los niños
Camilo y Agustín Cabeza landó, emplazados hasta ahora en la filiación de hijos naturales de Magda Cabeza
Landó, cónyuge concibiente del matrimonio de autos, cuyo matrimonio se celebrara a posteriori de su
nacimiento.
Las comparecientes acreditaron mediante prueba documental y testimonial, la voluntad de concebir en
pareja y la realización en forma conjunta del procedimiento médico indicado para tal concepción
(consentimiento informado para inseminación artificial con semen de donante frente al Servicio de
Reproducción Humana Asistida de la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos) fs. 15, testigos
declarantes en audiencia, acta de fs. 44 y ss.
Nacidos los niños de autos el día 5 de Julio de 2016, son inscriptos como hijos de Magda Cabeza Landó.
La pareja contrae matrimonio civil el 19 de Enero de 2019.
El 13 de Mayo de 2019 plantean la solicitud ante el Registro del Estado Civil del Ministerio de Educación y
Cultura, aquí demandado, según consta del expediente administrativo N° 2019-11-0021-6691, fs. 7 y
siguientes, no habiendo recibido respuesta.
Ocurren en Amparo, pretensión desestimada por la recurrida, con base en la existencia de la posibilidad de
ocurrir en Adopción para lograr el resultado deseado, acción que sostiene el fallo cabe iniciar a la cónyuge
no concibiente, a lo que agrega la razón de no existir razones urgencia.
El pronunciamiento causó los agravios que vienen de referirse en sede de resultandos en ambas partes.
3.- La Sala encuentra de recibo los agravios de las amparistas, no así el de la Administración
demandada.
En primer lugar en cuanto refiere a la caducidad de la acción de Amparo, se entiende que correctamente se
desestima en la Primera Instancia.
Como bien expresa la representación del Ministerio de Educación y Cultura, la Administración demandada,
aun no se ha expedido sobre la solicitud.
No obstante, en vía judicial, la demandada se opuso a la pretensión de la parte actora, de manera que
puede entenderse que el acto presuntamente lesivo se configuró por ese medio, por lo que la acción, a
juicio de la Sala es admisible.
La fecha que debe tomarse en cuenta para contar el plazo de caducidad, es la del acto presuntamente lesivo
- “En todos los casos deberá ser interpuesta dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo
el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1°.” Reza el art. 4° de la Ley N° 16.011.
En la especie, por tanto, no puede hablarse de caducidad del derecho a accionar.
4.- Merced a la ley N° 19.075 del 9 de Mayo de 2013, que modifica el art. 83 del Código Civil,
existe en el sistema jurídico uruguayo la posibilidad de contraer matrimonio para las parejas homosexuales.
Dicha ley establece la denominada filiación por progenitor jurídico, tal vez en forma no metódica según la
doctrina mas relevante en nuestro país ya que se legisló en forma conjunta con la filiación matrimonial a
partir del art. 214 CC, a diferencia de otros países en que se ha consagrado en capitulo aparte (ver art. 214
incs. 3, 4, 5; 215 un fine; 216 se refiere en una parte a esta circunstancia; 217 in fine, etc,).
Concomitantemente se ha previsto la inscripción de los hijos habidos dentro de dicho matrimonio
homosexual como hijos de tal unión, art. 27 del CNA numeral 2, la posibilidad de adoptar por parte de
parejas homosexuales, ya sean concubinos o cónyuges, e inscribir esos hijos como hijos de tal unión, art. 27
numeral 8°, más el derecho y deber de reconocer a los hijos de todo progenitor, art. 28 del CNA y la
posibilidad de que las personas biológicamente imposibilitadas entre sí para la concepción acuerden ser
progenitores jurídicos del hijo matrimonial, art. 29 del mismo cuerpo legal.
El art. 26 del CNA por su parte establece el derecho al nombre y apellidos familiares que asiste a todo niño;
señalando que “todo niño tiene derecho, desde su nacimiento a ser inscripto con nombre y apellido.”
La Ley N° 19.167 de 29 de Noviembre de 2013, regula las técnicas de Reproducción Humana Asistida
acreditadas científicamente, las cuales define en el art. 1° al establecer su objeto y dispone que “las técnicas
de reproducción humana asistida podrán aplicarse a toda persona como principal metodología terapéutica
de la infertilidad, en la medida que se trate del procedimiento médico idóneo para concebir en el caso de
parejas biológicamente impedidas para hacerlo, así como en el caso de mujeres con independencia de su
estado civil, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley” (art. 2°).
5.- En tanto, por virtud del art. 228 del Código Civil, se permite legitimar a los hijos
“únicamente por el matrimonio válido de sus padres.”
Es una norma que no distingue matrimonio heterosexual de homosexual y que es anterior a la reforma
legislativa.
Por mandato de esta norma, el Registro del Estado Civil procede derechamente a inscribir la legitimación
por el subsiguiente matrimonio, de los hijos habidos antes de la celebración del acto matrimonial en el caso
de matrimonios heterosexuales.
La ausencia de respuesta hasta la presentación de la demanda y más allá, respecto de la petición en el
mismo sentido de las amparistas por parte del Ministerio de Educación y Cultura en la especie, resulta en
una denegatoria violatoria del principio constitucional de igualdad contemplado en arts. 8 y 72 de la Carta,
derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, que impone tratar a las personas de modo
igualitario. Ello no supone la igualdad absoluta como concepto de perfecta equivalencia, sino que consiste
en tratar a los iguales, igualmente, y a los desiguales, desigualmente, y en proporción a su desigualdad; es
decir, que si bien el principio de igualdad no impide establecer diferencias de trato en la medida en que
existan diferencias relevantes, la existencia y relevancia de esas diferencias deben estar debidamente
justificadas, señalando aspectos de hecho y conforme criterios de razonabilidad (cf. T.A.C. 6to. en Sent. Nº
36/11 en fs. 131-141; T.A.C. 1ero. en sent. Nº 93/10; T.A.C. 3º Sent. Nº3/11; de la Sede Sents. Nos. 38/11,
etc.).
Por lo tanto, se configura la requerida Ilegitimidad manifiesta en el accionar de la parte demandada.
Pero además, el proceder de la Administración desnuda una inconsistencia en la aplicación de la ley, en
desconocimiento del sistema jurídico actual, considerado como tal; estado alcanzado en virtud de la
evolución de sus normas, las que vienen de reseñarse brevemente.
6.- El sistema jurídico en efecto debe ser considerado como un todo en armonía consigo
mismo.
Cierto es que no existe norma específica que prevea para el caso de matrimonio homosexual la legitimación
de los hijos naturales mediante el matrimonio válido de sus padres.
Ante el vacío legal, el art. 16 del Código Civil, establece: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales del derecho y a las doctrinas
más recibidas, consideradas las circunstancias del caso.”
Al respecto se citan por la doctrina y jurisprudencia los diversos métodos de interpretación de la ley,
desde el exegético pasando por el lógico sistemático (“La interpretación debe orientarse a preservar el
Derecho como un cuerpo armónico de normas coordinadas presididas por principios generales”) al
evolutivo. Eduardo Jiménez de Aréchaga, Introducción al derecho, 3ª. Ed. Mvdeo. 1999 p. 113-119.
Destacándose el concepto extraído de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia dictada en el año
1946: “Es necesario que la ley se ajuste a las necesidades y reclamos de la época en que debe regir ya que
los textos que han quedado imprecisos deben ser interpretados (…) en la misma forma que el legislador los
interpretaría si tuviera que hacerlo en el momento en que la cuestión se suscita. …”. (Tovagliare, Van
Rompaey, Barbieri. “Aplicación directa de Principios y Normas Constitucionales. La Ley Uruguay, Montevideo
2016, p. 244.
(Cfm. citas por Miguel Tomé, en “Código Civil comentado.”, Montevideo, A. Fernández editores, 1ª ed. 2017,
pág. 18).
Estos conceptos resultan válidos asimismo en la función integrativa en caso de laguna legal.
Al respecto Messineo, estudiando el ordenamiento jurídico italiano expresó:
“… puede ocurrir que no exista una norma específica y adecuada para la solución del caso dado, porque el
caso no está previsto y, sin embargo, falte una remisión a otra norma que autorice su aplicación directa al
acaso a regular; y, por consiguiente, más que de interpretarla, o antes de interpretarla, se trata de buscar, o
de reconstruir la norma.
Aquí la ley (art. 12, parágrafo de las disposiciones preliminares) proporciona dos instrumentos idóneos para
la finalidad y que está permitido emplear solamente cuando no sea posible la aplicación directa y, además,
que se han de emplear subordinadamente el uno al otro. Esos instrumentos son: la analogía y, además, los
principios generales del ordenamiento jurídico del Estado.
A propósito de ellos, justamente, se pone en evidencia que nos encontramos, en rigor, no ya en el campo de
la interpretación, sino en el de la integración de las normas jurídicas.
a) La analogía es el recurso a una norma o a un grupo de normas particulares –relativas a casos similares, o
a materias análogas al caso a regular (que presenta, respecto de aquellos casos, elementos de diversidad,
pero también [y sobre todo] elementos de identidad, o sea puntos de contacto)-para sacar de ellas, con un
procedimiento de imitación (que será obra del intérprete), la norma específica necesaria. Tal procedimiento
(que va de lo particular a lo particular) está legitimado por la presunción de que, si el legislador hubiese
previsto el caso, lo habría resuelto-con la mayor probabilidad- a semejanza de como ha resuelto los casos
previstos y expresamente regulados (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).
Por consiguiente, el intérprete, en tal caso, se mueve sobre la huella señalada por el propio legislador.
La analogía puede llamarse también hallazgo integrativo de normas, o desarrollo de normas, puesto que, al
recurrir a ella, se opera, como se acaba de decir, sobre la guía de las normas particulares, que derivan
directamente de la voluntad legislativa.
(…) La analogía se denomina de ley (legis), cuando deduce la norma buscada de otra norma singular, o de
un grupo determinado de normas; se denomina en cambio de derecho (iuris), cuando deduce la norma del
contenido (determinado) del entero sistema legislativo.”
(Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo I. Traducción de Santiago Sentís Melendo,
Ediciones Jurídicas Europa –América, Buenos Aires, 1971, págs. 109-110.
Existiendo una laguna legal, semejanza entre el caso no previsto y el previsto por la ley, razones iguales para
resolver la situación no prevista –identidad en el elemento de hecho que le legislador tomó en cuenta para
establecer la norma -principio informador de la norma que por su generalidad comprende el caso previsto y
el no previsto. (ratio juris, fundamentos de las leyes análogas), procede utilizar la analogía como recurso de
integración.
De acuerdo a cuanto viene de expresarse, La necesaria coherencia entre todas las normas del sistema,
impone la integración de una previsión igualitaria para los casos de legitimación de hijos naturales por el
matrimonio de sus padres, sin distinción entre uniones matrimoniales heterosexuales y homosexuales.
El Tribunal entiende que existe semejanza entre la situación del matrimonio subsiguiente de los padres en el
caso de parejas heterosexuales y de parejas homosexuales.
Que militan en los casos generados a partir de la habilitación del matrimonio igualitario y las nuevas
técnicas de reproducción asistida -inexistentes en la época de sanción originaria del art. 228 CC- las mismas
razones que llevaron al legislador a la solución legal del referido precepto, por lo que se irá a disponer la
revocatoria.
La solución que propugnan la resistida y la parte demandada por la vía del instituto de la Adopción, carece
de la adecuación de la solución legal al caso, en tanto constituye un medio no idóneo para la satisfacción del
derecho de los niños de autos a la verdadera filiación de acuerdo al estado de sus madres como
progenitoras -jurídica y biológica respectivamente- y con ello a la verdadera identidad.
Y tampoco al derecho de éstas, quienes, por otra parte -se debe asumir- de así haberlo querido, habrían
optado por la adopción en vez de procrear en primer lugar.
Ante la inexistencia de una acción legal eficaz para establecer el cese del estado de vulneración del derecho,
configurándose todos los requisitos, procede el acogimiento de la misma.
Finalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, el 6 de
diciembre de 1989 y aprobada por Ley Nº 16.137 de fecha 28 de setiembre de 1990, arriba citada, dispone
en su art. 3º: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del menor." Y el art. 6º del C.N.A.: “Para
la interpretación e integración de este Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y
adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona
humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos.”
Como lo establece el CNA art. 6º. El interés superior es, herramienta de interpretación e integración de la
ley. A la vez, a través del principio de protección se obtiene una norma que permite la resolución de
conflictos entre derechos igualmente contemplados en la Convención de Derechos del Niño…” (Cfm.
“Balbela- Pérez Manrique, citando a Cillero en “CNA comentado y anotado, Ley 17.823.” Ed. B de F
Montevideo-Buenos Aires, 2005, comentario al art. 6º, págs. 7-8).” (Sentencia de esta Sala SEF 0010-
000099/2018).
7.-No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado.
Por los fundamentos expestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el
Tribunal
FALLA.
REVÓCASE LA SENTENCIA APELADA. EN SU MÉRITO, DISPÓNESE LA INSCRIPCIÓN ANTE EL REGISTRO DEL
ESTADO CIVIL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA, DE LA LEGITIMACIÓN POR SUBSIGUIENTE
MATRIMONIO DE LAS COMPARECIENTES, RESPECTO DE SUS HIJOS AGUSTÍN Y CAMILO CABEZA LANDÓ,
NACIDOS EL 5 DE JULIO DE 2016 E INSCRIPTOS ANTE LA OFICINA NÚMERO 3 de MONTEVIDEO, ACTAS A-
1381 Y A-1382 RESPECTIVAMENTE. OFICIÁNDOSE, COMETIÉNDOSE A LA SEDE A QUO. SIN ESPECIAL
CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A AL SEDE DE ORIGEN.
DRA.MARÍA LILIAN BENDAHAN SILVERA
MINISTRA
DRA.MARÍA DEL CARMEN DÍAZ SIERRA DR.ALVARO MESSERE FERRARO
MINISTRA MINISTRO
DRA.SUSANA KADAHDJIAN
SECRETARIA