HUMANIDAD” DESDE LA OPTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL A LA LUZ DE LA
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS.
por
Dr. Carlos ALVAREZ COZZI
Profesor de Derecho Internacional Penal
Para el análisis de la situación tomaremos la excelente
presentación del tema que hace la sentencia del Juzgado de
Maldonado de 10º. Turno de fecha 17.6.2020, dictada por el
Juez Ruben Felix ETCHEVERRY MANEIRO, por ser completa,
para luego mirar la situación desde un ángulo, que a juicio del
suscrito, hasta ahora no se ha hecho: la del Derecho
Internacional de los Tratados, regulado por la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, que creemos viene a
cerrar definitivamente el tema.
I) La situación planteada. El argumento de que
la ley conocida como caducidad de la
pretensión punitiva del Estado, ley 15.848,
impedía la persecución de dichos delitos no
resulta de recibo, por cuanto dicha ley
establecía un procedimiento para ello, es cierto
que con limitaciones, pero que ni siquiera se
intentó en los juicios entablados, pues
claramente las denuncias que se instruyen
fueron presentadas con fecha 31/10/2011.
En nuestro régimen jurídico la prescripción está concebida como un
modo de extinción del delito que opera luego de que el tiempo ha
transcurrido sin que haya mediado una sentencia de condena sobre
los hechos investigados, al momento han transcurrido ya cuarenta y
cinco años desde que ocurrieron, y treinta y cinco años al día de
hoy si contamos el plazo a partir del 01/03/1985.
El régimen jurídico de la prescripción se encuentra previsto en
los arts. 15 y 16 del Código Penal y a su vez en el art. 117 del
mismo cuerpo normativo, se determina el tiempo necesario
para cada delito, se trata de un instituto de derecho sustancial
y de orden público, que incluso por imperio del art. 124 del
mismo cuerpo de normas debe ser declarada de oficio.
Ahora bien, esas normas también prevén que cuando una ley
establece un nuevo delito o una pena más severa para uno
existente, la misma no puede ser aplicada a hechos que ocurrieron
en el pasado, esto es un principio general en Derecho Penal
conocido como la irretroactividad absoluta de ley penal más
gravosa; esta misma consecuencia se aplica a las leyes que
establecen regímenes de prescripción o que los modifican de
alguna manera, por lo que si la nueva ley establece una forma más
gravosa corresponde que la misma solamente pueda aplicarse
hacia el futuro a partir de su vigencia.
Pues bien, este régimen descripto en relación a la
irretroactividad no es más que un corolario de un principio
general mayor, el cual es el principio de legalidad, recogido en
la propia Constitución Nacional en su art. 10 y también de
manera implícita en el art. 72, así como en todos los pactos
internacionales que ha suscripto el país.
Este principio implica que toda la ley penal debe ser cierta, previa,
estricta y escrita, caracteres que ordenan que las leyes penales,
fuente única del Derecho Penal- deban ser claras y precisas sin
dejar margen a dudas (lex certa), que no puedan ser aplicadas a
situaciones anteriores, esto es la prohibición de retroactividad (lex
previa), que no se pueda realizar analogía para perjudicar los
intereses del indagado (lex stricta) y por ende, la ley penal siempre
debe ser escrita lo que implica una prohibición de la costumbre
como fuente de derecho penal (lex scripta).
Estas precisiones en cuanto al principio de legalidad y de la
irretroactividad de la ley penal más gravosa tienen su razón de
ser, en que se ha sostenido que los delitos cometidos durante
el período de facto constituyen delitos de lesa humanidad y por
ende, los mismos resultan de carácter imprescriptibles, y tal
afirmación también fue recogida en la ley 18.831, cuyos arts. 2
y 3 fueron declarados inconstitucionales en el presente caso
por la Suprema Corte de Justicia (para alguno de los
indagados), por cuanto ordenaban considerar los delitos
ocurridos en ese inefable período, como delitos de lesa
humanidad y no
considerar el instituto de la prescripción para los mismos, pues
bien, dicha ley -a criterio del suscripto- modifica el régimen de
prescripción por vía de declaración y se enfrenta así, al
principio de la irretroactividad de la ley más gravosa de
raigambre constitucional vía art. 72 de la Constitución.
La categoría delitos de lesa humanidad y su imprescriptibilidad
fue introducida recién en nuestro derecho positivo entre 2001 y
2006, período en que se ratificó la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Crímenes de
lesa humanidad (1968) a través de la ley 17.347 de fecha
13/06/2001 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (1998), y finalmente, por Ley N° 18.026 de
25/09/2006 es que se incorporan a nuestra legislación penal los
crímenes de lesa humanidad.
Por lo tanto, si consideramos el principio de legalidad visto y la
correspondiente irretroactividad de la ley penal más gravosa,
corresponde establecer que la categoría lesa humanidad y la
imprescriptibilidad correspondiente, solamente pueden regir
para el futuro, esto es a partir del 25 de septiembre de 2006,
fecha en que ese estableció que los delitos de lesa humanidad
son imprescriptibles, esto es con la ley 18.026.
Pues, con la referida ley se modifica el régimen de prescripción
de los delitos, por lo que, a criterio de quien suscribe, rige el
principio de irretroactividad absoluta y no resulta posible
alcanzar los hechos ya verificados, de lo contrario se estaría
yendo en contra de derechos fundamentales de los indagados
reconocidos en la propia Constitución Nacional y en los pactos
internacionales que resultan invocados también para realizar la
persecución penal.
La consagración legal de los delitos de lesa humanidad implica un
avance en nuestra legislación y merece ser reconocida como tal,
pero la misma nos protege a partir de su vigencia, y jamás puede
ser utilizada para hechos que ocurrieron antes, salvo que se
sostenga que los principios referidos no resultan aplicables a
determinadas personas, lo cual sería violatorio del principio de
igualdad ante la ley (art. 8 Constitución Nacional).
A este juez, (dice el sentenciante) su formación y conciencia jurídica
le imponen aplicar el Derecho en sus justos términos, o por lo
menos así intenta hacerlo, pues a ello resulta obligado en un Estado
de Derecho, paradójicamente, las mismas garantías que a muchos
les fueron negadas ayer, hoy esas mismas garantías son las que
este juez decide aplicar, así lo impone la majestad de la ley y los
principios de raigambre constitucional referidos.
La garantía del principio de legalidad y de la irretroactividad de
la ley penal más gravosa son principios caros al Derecho
Penal, por los que la humanidad entera luchó para
consagrarlos legalmente y para que los mismos fueran
respetados también en todo el mundo.
Se debe tener presente que tanto el Derecho Penal y el Derecho
Procesal constituyen limitaciones al poder punitivo del Estado,
constituyen la garantía de que el Estado no pueda privar de su
libertad a los ciudadanos sin cumplir con las condiciones
preestablecidas en la ley como fuente única del Derecho Penal, y
una de esas garantías es la prescripción, que se encuentra incluida
en el principio de legalidad, pues el soberano, a través de la ley
decidió que el Estado pudiera perseguir los delitos hasta
determinado tiempo, cumplido el mismo, la misma ley le prohíbe
perseguirlos, ya que cobran virtualidad los principios de certeza y
seguridad jurídica de los ciudadanos (art. 7 de la Constitución
Nacional).
II) El control de convencionalidad y las
sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Comentario aparte merece el mentado control de convencionalidad,
pues también se lo ha invocado para fundamentar la persecución
penal, el mismo implica según la CIDH que los operadores del
sistema de justicia (jueces y fiscales) deben realizar un control de
las normas internas para ver si las mismas se ajustan al
Convención Americana, y para el caso de que así no sea,
desaplicar la norma en contravención.
A partir de la sentencia del caso Gelman vs. Uruguay dicho
organismo estableció que ... “el Estado deberá asegurar que (la Ley
de Caducidad) no vuelva a representar un obstáculo para la
investigación de los hechos materia del presente caso ni para la
identificación y, si procede, sanción de los responsables de los
mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos
similares acontecidas en Uruguay” y “En consecuencia, el Estado
debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción,
irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in idem o
cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada”.
Ahora bien, según ese fallo del organismo internacional la
prescripción y la irretroactividad de la ley penal, no podría aplicarse
al caso de autos, al respecto corresponden las siguientes
apreciaciones:
a- el control en relación a los tratados, convenciones y pactos con
los demás Estados y Organismos, es materia reservada a la
Suprema Corte de Justicia por el art. 239 numeral 1) de la
Constitución, y no a los jueces de instancia.
b- la relación jurídica que se traba en Derecho Penal entre el
indagado y el Estado es de orden interno, ante el proceso
internacional comparece el Estado uruguayo y no los individuos, por
ende, lo resuelto por la CIDH no se puede extrapolar a todos los
casos;
c- El juez como operador del sistema de justicia interno de
conformidad a los arts. 1 y 2 de la ley 15.750, es independiente en
el ejercicio de su función, es decir, al fallar un caso lo hará
libremente y ningún otro órgano, incluida la propia Suprema Corte
de Justicia -superior procesal- puede ordenarle como resolverlo
(independencia técnica). Tampoco se encuentra obligado por
precedente judicial alguno, porque simplemente la única fuente del
Derecho Penal es la ley, y no resulta factible afirmar que existe una
cosa juzgada internacional por la cual todos los jueces se ven
obligados a fallar en determinada línea.
Lo afirmado también es una garantía de los ciudadanos y se
relaciona directamente con la independencia e imparcialidad que se
reclama a los magistrados. Pensar de otra forma implicaría que el
asunto ya está resuelto de antemano, pues, para la adopción de
una decisión deben existir alternativas, si éstas no están solamente
se cumplen órdenes, por cierto, nada más ajeno a nuestro
ordenamiento jurídico.
d- Incluso, la propia Convención Americana en su art. 9 reconoce el
principio de legalidad, y por su art. 27.2 resulta ser uno de los
derechos que no pueden derogarse ni suspenderse, pues : Debido
REPUBLICAORIENTAL
a la aceptación generalizada en el derecho y la práctica, tanto
nacional como internacional, el concepto de legalidad es un
principio general de derecho y forma parte del derecho internacional
consuetudinario” (La Convención Americana sobre Derechos
Humanos ? Comentario, Ed. Konrad Adenauer, pág. 257); y en la
misma obra pero, en la pág. 683 se establece en base al
comentario del art. 27.2 de sentencias de la CIDH que “Dicha
opinión, conecta los principios de inderogabilidad y el de
incompatibilidad, estableciendo con ello que los derechos no
suspendibles pertenecen a la categoría de normas de jus cogens
internacional”.
Ahora bien, el principio de legalidad con todas sus consecuencias
está en nuestra Constitución y también en los pactos de Derechos
Humanos, incluso se sostiene que también forma parte del “jus
cogens internacional”, al igual que la categoría lesa humanidad
según la interpretación que así establece, por lo que en relación a la
cuestión a resolver habría un conflicto de interpretaciones, y aquí es
donde juega otro principio caro al Derecho Penal conocido como el
in dubio pro reo, que si bien es un principio que se relaciona a la
producción de prueba y su valoración, también el mismo juega en
los casos de interpretaciones contradictorias, en las que una
favorece los intereses del imputado y la otra los niega, por dicho
principio siempre ha de elegirse la que mejor protege los intereses
del indagado, y en este caso la prescriptibilidad de los delitos ya
fundamentada por nuestras propias normas jurídicas, es la que se
impone.
III) LA GRAN AUSENTE EN TODOS LOS
ANALISIS PATRIOS QUE SE HAN
REALIZADO SOBRE EL TEMA HASTA
AHORA. LA VIGENCIA DE LA
“CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE
DERECHO DE LOS TRATADOS”, DE 1969,
RATIFICADA POR URUGUAY, QUE
DISPONE COMO SE DEBEN INTERPRETAR
LOS MISMOS. CONVENCIÓN RATIFICADA
POR NUESTRO PAÍS. QUE NO MODIFICA
NI PUEDE MODIFICAR EL PRINCIPIO DE
IRRETROCTIVIDAD DE LA LEY.
(http://www.impo.com.uy/bases/leyes-
internacional/16173-1991)
“S E C C I O N 3.
Interpretación de los Tratados
Artículo 31
Regla general de interpretación
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un
tratado, el contexto comprenderá, además del
texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya
sido concertado entre todas las partes con motivo
de la celebración del tratado;
b) todo instrumento formulado por una o más
partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente
al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en
cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca
de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) toda práctica ulteriormente seguida en la
aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la
interpretación del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre
las partes.
4. se dará a un término un sentido especial si
consta que tal fue la intención de las partes.”
Por lo que los tratados internacionales referidos
al tema delitos de lesa humanidad que el Uruguay
ratificó entre 2001 y 2006, en especial la Ley
18.026, deben ser interpretados conforme a las
reglas de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados arriba citada y no conforme al
Derecho interno uruguayo, porque así lo establece
el art. 27 de la misma Convención.
(“1. Un Estado parte en un tratado no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento del
tratado”).
LA CONVENCION DE VIENA ES CLARA EN CUANTO A LA
IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS ADEMAS.
SECCION 2. – Aplicación de los tratados
ARTICULO 28
Irretroactividad de los tratados
Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto
de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la
fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna
situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una
intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro
modo.
No obstante, por si esto de por sí no alcanzara, a
mayor abundamiento, a juicio del suscrito es
evidente que en tanto las Convenciones
internacionales necesitan para ser aprobadas en
Uruguay así como en otros Estados, de la
aprobación parlamentaria por ley, por más que ello
no los transforma en una simple ley sino que
claramente tienen rango supra legal según la
propia Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, no pueden escapar ni escapan por tanto
al principio de irretroactividad de la ley.
(https://www.monografias.com/trabajos13/valte/valt
e.shtml)
Dicho con otras palabras: cualquier tratado
internacional aprobado por Uruguay, (de Derechos
Humanos incluidos) en tanto necesita para su iter
de entrada en vigencia de aprobación legislativa y
posterior ratificación por parte del Poder
Ejecutivo, si bien no lo transforma en una ley en
sentido material, (es una ley formal), sino que
claramente tiene en nuestro Derecho rango
supralegal, porque no se desaplica el tratado
derogando la ley que lo aprobó ni ésta le puede
introducir modificaciones a su texto, no escapan
los mismos al principio de irretroactividad y en
materia penal tampoco a los principios de
legalidad y adecuación típica de la conducta a la
figura penal. Lo que claramente no se da en los
casos de obrados, donde ha operado claramente la
prescripción de los presuntos delitos, como
explica claramente el fallo del Juzgado Letrado de
Maldonado citado, que no reiteraremos, más allá de
la mera declaración de cualquier tratado
internacional de que los mismos sean
imprescriptibles. Esto quiere decir que la norma
opera pero no puede hacerlo para el pasado. La
norma jurídica tiene dos fines básicos: la
justicia y la seguridad jurídica. Es impensable
violar la seguridad jurídica protegida por la
prescripción, en nombre de una categorización de
las conductas como de lesa humanidad realizadas en
tratados que requieren de aprobación parlamentaria
y que por tanto quedan atrapados por el principio
constitucional de la irretroactividad de la ley. Y
menos aún si es más perjudicial para el afectado,
en un Estado de Derecho regido por el Derecho
Penal liberal.
(http://rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewFi
le/457/428) (CHINCHÓN ÁLVAREZ, J.: “Principio de irretroactividad
de los tratados, hechos continuados y competencia ratione temporis.
Debates pasados, presentes y futuros en el sistema internacional de
protección de los derechos humanos”, en TORRES BERNÁRDEZ, S.,
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C., QUEL LÓPEZ,
J., y LÓPEZ MARTÍN, A.G. (coords.): El Derecho internacional en el mundo
multipolar del siglo XXI. Obra homenaje al Profesor Luis Ignacio Sánchez
Rodríguez, Iprolex, Madrid, 2013, páginas 695-711, (ISBN: 978-84- 941055-
0-0).
(https://es.slideshare.net/ChioRivero/anlisis-
convencin-de-viena-de-1969-sobre-el-derecho-de-
los-tratados).
(https://afese.com/img/revistas/revista49/convenci
onviena.pdf)
Llama la atención al suscrito que los profusos análisis patrios que se han
realizado de este tema por parte de distintos autores no hayan reparado
en el punto III que acabamos de analizar.
IV) CONCLUSIÓN.
Cualquier tratado internacional
aprobado por Uruguay, (los de
Derechos Humanos incluidos) en
tanto necesita para su iter de
entrada en vigencia de aprobación
legislativa y posterior
ratificación por parte del Poder
Ejecutivo, si bien no lo transforma
en una ley en sentido material, (es
una ley formal), sino que
claramente tiene en nuestro Derecho
rango supralegal, porque no se
desaplica el tratado derogando la
ley que lo aprobó ni ésta le puede
introducir modificaciones a su
texto, no escapan los mismos al
principio de irretroactividad legal
y en materia penal tampoco a los
principios de legalidad y
adecuación típica de la conducta a
la figura penal. ADEMAS EL ART. 28
DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE
DERECHOS DE LOS TRATADOS ES DIÁFANA
EN ESTE PUNTO. LOS TRATADOS SON
IRRETROACTIVOS. En otras palabras:
un tratado internacional entra en
vigencia con la aprobación
legislativa y ratificación de los
Estados partes y rige para el
futuro, nunca puede hacerlo hacia
el pasado. Y no modifica en nada
esta conclusión el hecho que los
tratados de derechos humanos se los
considere parte del “jus cogens
internacional”.Esta conclusión
además no puede variar por más
abyectos que sean los delitos de
lesa humanidad.Se trata de la
aplicación correcta del Derecho
convencional y nacional que deben
velar por la justicia pero también
por la seguridad jurídica en los
Estados de Derecho.
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