El “ius cogens internacional” y el proceso penal.

Con especial referencia al procesamiento en rebeldía en el vínculo convencional entre Uruguay e Italia

Por Carlos Alvarez Cozzi

I. CONCEPTO

La expresión “ius cogens” significa derecho común obligatorio, derecho impositivo o derecho necesario. El “ius cogens” o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969, y concretamente en su artículo 53, en los siguientes términos:

"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Como ha señalado la doctrina, la Convención de Viena de 1969 se refiere al “ius cogens” desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma, destacándose como característica específica de este derecho su carácter inderogable.

No ha dejado de señalar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de confusión en torno al significado exacto que se debe dar a este concepto en la medida en que aun cuando el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 da una definición del mismo, lo cierto es que es una definición incompleta que se centra en las consecuencias derivadas del carácter imperativo de una norma en los supuestos de colisión con una norma convencional internacional. Como denunció Schwelb, entre otros autores, la convención se limitó a constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es decir, no delimitaba el contenido concreto del “ius cogens.”

En cualquier caso no debe olvidarse que el “ius cogens” incorpora valores fundamentales para la comunidad internacional que se imponen por encima del consentimiento de los Estados y que en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas jurídicas.

El representante de México en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, el jurista don Eduardo Suárez, se pronunció a favor de la incorporación en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de un artículo sobre la nulidad de los tratados contrarios a una norma de “ius cogens” en los siguientes términos:

“En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de interés público. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores españoles, imbuidos por la teoría del derecho natural, que entonces prevalecía de manera absoluta, postulaban la existencia de principios susceptibles de descubrirse por la razón y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaces de ser influidos por éstos. Sin pretender formular una definición rigurosa que pueda servir de texto a un tratado, se puede decir que las normas de “ius cogens” son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgánico.

Los principios de “ius cogens” han existido siempre, en un número limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido creciendo y seguirán creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contemporánea sean más complejas, y sean más complicados los vínculos internacionales de carácter humano, económico, social y político.”

Regulación convencional del mismo.

Convenio de Viena 23 Mayo 1969 (derecho de los tratados)

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
- PARTE V.. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.
  - SECCIÓN 2.. Nulidad de los Tratados.
    - Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”).

II. CARACTERÍSTICAS

Del artículo 53 de la Convención de Viena anteriormente citado pueden deducirse los cuatro rasgos característicos de las normas de “ius cogens”:

- Se trata de normas de Derecho Internacional General.
- Tienen que ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su conjunto.
- Son inderogables, en la medida en que únicamente pueden ser derogadas por otras normas de “ius cogens”.
- Son permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de naturaleza imperativa.

III. NATURALEZA Y OBLIGACIONES QUE GENERA

El “ius cogens” propiamente dicho tiene una naturaleza consuetudinaria, aunque no tiene porqué ser exclusiva, de forma que puede haber normas que compartan una naturaleza convencional y consuetudinaria, aquellas cuya formación se ha producido mediante la interacción entre costumbre y Tratado. Sin embargo, es la naturaleza consuetudinaria de la norma la que se corresponde con su carácter imperativo.

Como ha señalado Casado Raigón, las normas de ius cogens constituyen un límite a la autonomía de la voluntad, ya que suponen el más fuerte límite que el medio colectivo en que los Estados viven impone al relativismo del Derecho internacional, al subjetivismo, y al voluntarismo de los Estados Soberanos. De ahí que el “ius cogens” no pueda ser derogado por otras normas que no sea a su vez de “ius cogens” reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto como tales, y de ahí que no se admita en el derecho internacional imperativo el argumento de la objeción persistente para sustraerse a la aplicación de la norma.

Por otro lado, las circunstancias excluyentes de la ilicitud no operan en relación con la violación de normas imperativas, lo cual también refuerza su carácter inderogable. Es por ello que el derecho imperativo, configurado con estas características, siempre origina obligaciones erga omnes.

Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de “ius cogens” son aquellas que se asumen frente a todos. Ahora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas que no se encuentran necesariamente en un sentido literal del término y son los siguientes:

- Se contraen ante toda la comunidad internacional.
- Incorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, y al proteger derechos esenciales, todos los estados tienen un interés jurídico en su cumplimiento.

Estos dos rasgos diferenciarían las obligaciones erga omnes de aquellas contraídas únicamente en relación con alguno de los estados, es decir, de aquellas que tienen únicamente naturaleza convencional.

Como ha puesto de relieve Quindimil López en su estudio sobre esta materia, la sociedad internacional actual se encuentra en tránsito hacia una Comunidad Internacional a través de la consolidación de una serie de valores de validez universal, pero cuya naturaleza todavía es esencialmente política mientras que en su dimensión jurídica se limita a su consagración en normas de “ius cogens” que ceden ante la impermeabilidad jurisdiccional del consentimiento del estado. Por eso este autor recuerda las palabras de Simma sobre las obligaciones erga omnes, en el sentido de que pertenecen más al mundo de la virtualidad que al de la realidad.

IV) IUS COGENS Y EL PROCESO PENAL.

Como se aplican estos principios derivados del “ius cogens” internacional al proceso penal?

En el caso de nuestro país resulta claro que por ejemplo en relación a lo dispuesto por el art. 21 de la Constitución Nacional que no reconoce la validez de los procesamientos en rebeldía, se trata de una norma imperativa aplicable al Uruguay pero además es claramente para nuestro país una norma de “ius cogens” internacional, porque responde a un materia supranacional que es imperativa e inderogable por ninguna norma positiva, referida al debido proceso y al derecho de defensa del imputado. Por lo demás, si se consulta el Derecho Comparado, se advertirá que la gran mayoría de los ordenamientos procesales penales del mundo observan este principio, y justamente por ello lo confirman como de “ius cogens” internacional. Por lo demás, cómo podría defenderse una persona imputada que no se encuentra en el Estado donde se desarrolló el proceso?

Tan esto es así que los viejos tratados que nada decían al respecto como por ejemplo el de Extradición entre Uruguay e Italia de 1879 fueron modificados.

En 2017 nuestro país suscribió con la República Italiana un nuevo Tratado de Extradición (https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/560634.PDF) que expresamente prevé en su art. 3 lit.e) la denegatoria preceptiva de la extradición de las personas que hubieran sido procesadas en rebeldía en el Estado que reclama su entrega. Y que el Estado requirente no asegure que realizará contra el reclamado un nuevo proceso. Es lo que pidió el Fiscal Pacheco cuando solicitó que se hiciera lugar a la entrega pero sujeta a la condición que el reclamado fuera sujeto a nuevo proceso en el Estado reclamante. Que es justamente el caso de Italia, para cuyo derecho interno es válido el procesamiento en rebeldía y no volverá a realizar el proceso a quien incluso ya condenó también en rebeldía.

Al respecto ver nuestro análisis de dicho Tratado publicado en Academia.edu

(https://www.academia.edu/34222302/Nuevo_Tratado_de_Extradicion_entre_Uruguay_e_Italia_en_el_marco_del_Derecho_Internacional_Penal_ULTIMA_VERSION)

Allí nos referimos expresamente a este punto.

Ahora bien, la pregunta es cómo juega esto en relación al “ius cogens” internacional.

Entendemos que de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, art. 53, el “ius cogens” prima sobre lo dispuesto en los tratados. Pero en el caso de la extradición con Italia ni siquiera hay que invocar que esta norma deroga el viejo Tratado de Extradición de 1879 aplicable al caso entre Uruguay e Italia. Porque el mismo NO reguló este punto del procesamiento en rebeldía, como sí lo hizo el nuevo Tratado de Extradición de 2017 suscrito entre las partes y ya aprobado por el Poder Legislativo de Uruguay.

POR TANTO, SI CONSIDERAMOS LO DISPUESTO POR EL ART. 21 DE LA CONSTITUCION NACIONAL QUE NO RECONOCE LOS PROCESAMIENTOS EN REBELDIA COMO NORMA IMPERATIVA DE DERECHO PUBLICO INTERNO PERO ADEMAS DE “IUS COGENS” INTERNACIONAL, MAS LO PREVISTO POR EL ART. 53 DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, QUE PRIMA SOBRE TODA NORMA CONVENCIONAL QUE VIOLARA EL “IUS COGENS” INTERNACIONAL, MAS QUE EL TRATADO DE EXTRADICION DE URUGUAY CON ITALIA DE 1879 NADA DISPONE AL RESPECTO, Y CULMINANDO CON LO PREVISTO POR EL NUEVO TRATADO DE EXTRADICION ENTRE AMBOS PAISES DE 2017 QUE PROHIBE EXTRADITAR A UN PROCESADO EN REBELDIA, LAS CONCLUSIONES NO PUEDEN SER OTRAS QUE LA QUE VEREMOS SEGUIDAMENTE.

V) CONCLUSIONES:

1) Si Uruguay en una extradición solicitada desde Italia resolviera entregar a un reclamado que hubiere sido procesado y condenado en rebeldía en su país, estaría violando los principios del debido proceso de defensa legal. Aunque ello fuera válido en el Estado reclamante NO LO ES PARA NUESTRO PAIS, QUE DEBE CONTROLAR EN UNA EXTRADICIÓN, NO LA CULPABILIDAD DEL RECLAMADO SINO SI SE CUMPLEN LOS REQUISITOS PARA LA ENTREGA.

2) El art. 21 de la Constitución Nacional reflejó sabiamente un principio de “ius cogens” del Derecho Internacional Procesal Penal.

3) La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados expresamente prevé en el art. 53 el “ius cogens” internacional como norma material supranacional que deroga cualquiera otra contraria.

4) Pero en el caso del Tratado de Extradición con Italia de 1879 ni siquiera hay que derogar nada por “ius cogens” porque dicho tratado nada previó con respecto al tema del procesamiento en rebeldía.

5) Si a esto ya suficiente, le agregamos el hecho que el nuevo Tratado de Extradición con Italia de 2017, ya aprobado por ley en Uruguay, en su art. 3 prohíbe a los Estados parte la entrega de personas reclamadas que hayan sido procesadas en rebeldía, el círculo cierra y en el caso y en mérito a ella la Justicia uruguaya debe declarar que nuestro país no debe hacer lugar a una extradición de una persona procesada en el extranjero, concretamente en Italia, en rebeldía, por ser contraria a la Constitución de la República que además constituye un principio de “ius cogens” internacional fundamental, referido al debido proceso penal.

---------------------------------------------------------------------------------