PORQUE AFECTA SU “INTERÉS SUPERIOR”.
La normativa sobre guarda y tenencia de menores y propuestas legislativas para combatir la alienación parental.
Por Carlos Álvarez Cozzi (·)
I) PRIMERA PARTE: DIAGNOSTICO DEL PROBLEMA.
1) Introducción.
La denominada alienación parental es un tema que si bien no es
desconocido en la literatura especializada aún no ha tenido un gran desarrollo
doctrinario y académico en el Derecho de Familia nacional y en el Derecho
Internacional Privado de Familia. Lo consideramos crucial para el integral
respeto de los derechos humanos de los niños y adolescentes, reconocidos por
la Convención de los Derechos del Niño a nivel internacional y por el Código de
la Niñez y de la Adolescencia a nivel nacional
Los casos de Derecho de Familia, que se plantean con la separación de
los padres, que llevan en la gran mayoría de los casos a que se le otorgue por
la Justicia la tenencia a la madre y al padre un régimen de visitas, -con guarda
compartida por lo menos en la teoría-, generalmente bastante desnivelado con
respecto al mayor contacto de la madre con el menor, van justamente contra el
interés superior de los niños y adolescentes. Por qué? Pues simplemente
porque la figura paterna en la formación de los hijos, es tan importante como la
materna. Siempre puede haber casos excepcionales en que el padre sea
violento y se desaconseje el contacto del menor con el mismo pero no es
afortunadamente esa la regla. No obstante, varias ONGs han denunciado y con
razón que luego de la separación de la pareja, el padre pasa a ser un mero
visitante de sus hijos. Y ello, va contra el bien de los niños. Las normas citadas
son claras en cuanto a que el contacto del chico con ambos padres es un
derecho humano. Lamentablemente varias organizaciones feministas radicales
de género han instrumentalizado el tema, a fin de llevar agua para su molino,
sin advertir que ello va contra el interés superior de los menores. No es con un
“machismo” feminista que nivelamos nada y mucho menos que se procura el
mejor desarrollo físico y espiritual de los menores. Veremos pues qué es el
síndrome de alienación parental, tomando textos de wikipedia
(https://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_de_alienaci%C3%B3n_parent
al), -sin que ello suponga que el autor de este trabajo comparta las tesis allí
expresadas-, para luego proponer una modificación legislativa en el Derecho de
Familia uruguayo que busca eliminar, o por lo menos disminuir lo más
posible, el fenómeno de la alienación parental.
2) Síndrome de alienación parental.
El síndrome de alienación parental (S.A.P) es un término que el profesor de
psiquiatría Richard Gardner acuñó en 1985 para referirse a lo que él describe
como un desorden psicopatológico en el cual un niño, de forma permanente,
denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores,
generalmente, pero no exclusivamente, el padre. Sin embargo, dentro de la
comunidad académica el síndrome de alienación parental (SAP) carece
de consenso científico por no reunir los criterios metodológicos científicos
necesarios para ser aceptado y por eso se lo considera pseudocientífico .El
SAP ha sido rechazado como entidad clínica por las dos instituciones más
reconocidas en el mundo en términos de salud y trastornos mentales:
la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología.
Es por eso que no aparece en las listas de trastornos patológicos de ningún
manual, ni en el CIE-10 de la (OMS) ni en el DSM-5 publicado por
la Asociación Americana de Psiquiatría.
El SAP cuenta con el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus
hijos por causas judiciales, por los abogados que los defienden en casos de
divorcio y utilizan el SAP como defensa y, por un grupo de profesionales que
trabajan como peritos de parte en estos casos frente a los juzgados. Gardner
trabajaba como perito en casos de divorcios conflictivos o destructivos y con el
término SAP se refirió al proceso por el cual según él un progenitor,
generalmente la madre, mediante distintas estrategias, realizaría una especie
de «lavado de cerebro» para transformar la conciencia de sus hijos con objeto
de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta
hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición amorosa.
Según sus defensores, el diagnóstico del SAP no puede ser separado de su
aplicación final. El objetivo pragmático es doble: conseguir el cambio de
custodia y modificar a través del tratamiento la conducta del progenitor y de los
niños que son diagnosticados. Por otra parte, la Asociación Americana de
Psiquiatría confirmó que, a pesar del pedido de algunos grupos, no incluirá el
SAP en su actualización del DSM 5 porque no lo reconoce como síndrome.
Según el Dr. William Bernet, profesor emérito de psiquiatría en la Escuela de
Medicina de la Universidad de Vanderbilt y uno de los propulsores de que el
SAP sea reconocido por el DSM V, el SAP sería un estado mental de un niño
cuyos padres están involucrados en un divorcio altamente conflictivo y es
influido fuertemente por uno de ellos rechazando relacionarse con el otro sin
justificación legítima.
Según el doctor Miguel Lorente Acosta, profesor de Medicina Legal de
la Universidad de Granada, «lo que hace el SAP es evitar que se investigue
cuáles pueden ser las verdaderas razones para que los hijos e hijas muestren
ese rechazo al padre».
El SAP cuenta con el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus
hijos por causas judiciales y hacen «lobby» en las legislaturas para que
aprueben leyes que protejan a los progenitores restringiendo la labor de los
servicios de protección y asistencia de la infancia.
También lo defienden abogados que atienden casos de divorcio, los cuales han
reunido un cuerpo de literatura, argumentos estandarizados y razonamientos
en los que basan la defensa de estos padres alejados de sus hijos.
En tercer lugar defienden la existencia del síndrome un grupo de profesionales
que trabajan como peritos de parte en casos de divorcios controvertidos
sosteniendo que los niños son manipulados por sus madres para realizar o
consentir falsas denuncias de abuso o maltrato.
El rechazo de un niño hacia su progenitor o la presencia de conflicto entre los
padres en casos de divorcio no le otorga categoría de diagnóstico clínico al
SAP y por ese motivo no es reconocido como un síndrome o un trastorno entre
las comunidades académicas médicas y jurídicas. Los postulados de Richard
Gardner y los estudios relacionados con ellos han sido ampliamente criticados
por los estudiosos de la salud mental y de las leyes por carecer de validez
científica y fiabilidad. Estos planteos sostienen que el SAP pretende hacer
pasar por investigación lo que es opinión poco rigurosa.
Por otra parte, los partidarios de las postulaciones de Richard
Gardner sostienen que existe un desconocimiento por parte de los terapeutas y
falta de recursos de los profesionales para tratar el problema de forma
adecuada.
También reclaman un endurecimiento de las leyes y solicitan que alejen de sus
hijos y encarcelen a aquellas madres que no permitan al padre tener contacto
con los mismos.
En su página web la APA, American Psychological Association o Asociación
Estadounidense de Psicología hace una declaración oficial oponiéndose al
SAP, expresando los peligros de descreer de los niños abusados y criticando a
la corte cuando no los escuchan. Aseguran que los estudios empíricos
demuestran que no existe tal incremento de acusaciones falsas durante los
divorcios. Hasta el momento Brasil es el único país que reconoce, regula y
condena el SAP.
En el resto de los países, excepto casos aislados de jueces concretos, en el
ámbito judicial el SAP es rechazado como argumento de prueba pericial en los
juzgados de familia.
3) Etiología.
Richard Gardner expuso que, habitualmente, es un fenómeno desencadenado
por uno de los progenitores respecto del otro. Gardner dice que, a pesar de que
el trastorno puede darse en ambos progenitores, generalmente se trata de
madres paranoicas que están profundamente obsesionadas con el odio hacia
sus maridos. Este odio aparece luego de la ruptura del matrimonio en el
contexto de un juicio de divorcio o por la custodia de los hijos. Estas madres
pueden creer en las situaciones más absurdas, incluso que sus hijos han sido
abusados sexualmente por el padre y, aunque se les explique en el tratamiento
que esto es imposible, no responden a la lógica o a las apelaciones a la razón.
Los hijos, en los casos más graves, a menudo comparten estas fantasías
paranoides y llegan al extremo de ser presas del pánico ante la perspectiva de
tener que visitar a su padre. Se trata de un vínculo patológico entre la madre y
los niños que no puede ser cambiado por el tratamiento mientras estos niños
continúen conviviendo con su madre.
4) Cuadro clínico.
Richard Gardner distingue tres grados de SAP: leve, moderado y grave,
aconsejando diversas formas de actuación para cada uno de ellos y
destacando la importancia de distinguir como se debe proceder en cada caso.
Es característico que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro,
hecho que logra provocar el progenitor «alienador» mediante un mensaje y un
programa constituyendo lo que normalmente se denomina «lavado de
cerebro». Los hijos que sufren este síndrome, desarrollan un odio patológico e
injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras
en el desarrollo físico y psicológico de éstos. Algunas veces, sin llegar a sentir
odio, el SAP provoca en el niño un deterioro de la imagen que tiene del
progenitor «alienado», resultando de mucho menos valor sentimental o social
que la que cualquier niño tiene y necesita de sus progenitores,
consecuentemente el niño no se siente orgulloso de su padre como los demás
niños. Esta forma más sutil, que se servirá de la omisión-negación de todo lo
referente a la persona «alienada» (padre o madre) no producirá daños físicos
en los menores, pero sí en su desarrollo psicológico a largo plazo, cuando en la
edad adulta ejerzan su rol de progenitores. El síndrome de alienación
parental es considerado por Gardner como una forma de maltrato infantil.
En España, Estados Unidos y otros países se está intentando establecer el
SAP como legítima defensa contra acusaciones de abuso infantil. Richard
Gardner es citado ampliamente por el grupo de defensores de la pederastia,
quienes aseguran que ésta es una opción sexual legítima, pues en palabras del
mismo Gardner «hay algo de pederastia en cada uno de nosotros».
Síntomas.
Algunos indicadores típicos que permitirían detectar síntomas de maltrato
serían los siguientes:
--Impedimento por parte de uno de los progenitores a que el otro progenitor
vea a sus hijos o pueda convivir con ellos.
--Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.
--Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al
excónyuge.
--Subestimar o ridiculizar los sentimientos de los niños hacia el otro
progenitor.
--Incentivar o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro
progenitor.
--Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor llegando a
asustarlos.
--En los niños puede detectarse cuando éstos no pueden dar razones o dan
explicaciones absurdas e incoherentes para justificar el rechazo; y también si
utilizan frases o palabras impropias de su edad, como diálogos similares o
idénticos al del progenitor «alienador», llegando incluso a inventar y mencionar
situaciones de abuso o maltrato que jamás han sucedido.
Diagnóstico.
Es importante tener en cuenta que el «método científico» para obtener los
datos que permitan diagnosticar esta patología, según Gardner, es el siguiente:
«En este punto, los peritos que concluyan que el SAP es un diagnóstico
aplicable, harán bien en incluirlo en el (los) lugar(es) adecuado(s) en sus
informes (especialmente, al final). Al mismo tiempo, harán bien si incluyen
cualquier diagnóstico de DSM-IV que sea aplicable para el alienador, el niño
alienado y (si procede) para el progenitor alienado. De esta forma, incluso si el
juzgado no reconociera el SAP, lo tendrá más difícil para ignorar estos
diagnósticos alternativos de dicho manual.»
El «diagnóstico diferencial» es un argumento circular que explica cualquier
reacción como un síntoma.Para Gardner cualquier diagnóstico del DSM
IV daba lo mismo. Serviría en un informe médico porque le otorgaría cierto
sesgo de prestigio y seriedad al informe — al ser el diagnóstico del SAP
inexistente en el DSM IV —.
Consecuencias.
Según el SAP los niños que sufren este síndrome padecen perturbaciones y
disfunciones debido a que sus propios procesos de razonamiento han sido
interrumpidos o coaccionados. Los menores que sufren esto, relacionan sus
frustraciones con los pensamientos o recuerdos asociados al progenitor
alienado, y por tanto desarrollarán conforme vayan creciendo, tendencia a
proyectar toda su negatividad psicológica sobre la imagen que tienen de tal
progenitor, lo que termina por destruirla y por extensión a la relación.
Para ello, el progenitor «alienante», trae a colación la persona del «alienado»,
sólo en los momentos en que el menor sufre alguna frustración; lo hacen
sistemáticamente, es decir, en todas las ocasiones posibles antes explicadas,
al tiempo que omiten toda referencia a la misma persona, sistemáticamente en
todos los momentos en que el niño esté de buen ánimo. Esta polarización de
frustraciones que asocia toda la negatividad mental del menor con su
progenitor alienado o su imagen, es dirigida por manipulación consciente del
alienante, sirviéndose de su prevalencia sobre el niño/niña.
El Departamento de Justicia de Canadá declara que no existen evidencias
empíricas sobre la existencia del SAP y, aclara que en circunstancias en las
que uno o ambos de los progenitores activamente intentan disponer al niño en
contra del otro, aunque efectivamente esto causa al niño sufrimiento emocional,
la observación empírica indica que el niño procura por el contrario mantener la
relación con ambos progenitores. También indica que, en aquellos casos en los
que finalmente toma partido, lo suele hacer por aquel progenitor que se
muestra más afectivo y cercano.
Se ha criticado también que el SAP puede emplearse para enmascarar
actitudes legítimas de rechazo hacia uno de los progenitores en aquellos casos
en los que el niño ha sido víctima o testigo de abusos, malos tratos físicos,
verbales, negligencia, o abandono; dado que la sintomatología achacada al
SAP puede ser también síntoma de que se están produciendo o se han
producido dichos problemas en la relación con el progenitor «alienado».
En palabras del abogado Richard Ducote «El SAP»“ es el sueño de los
abogados para una defensa criminal, puesto que cuanto mayor es la prueba del
crimen, mayor es la prueba de la defensa." El doctor Richard Gardner la
desarrolló mientras trabajaba como asesor para hombres acusados de abusar
sexualmente de sus hijos/as. Richard Gardner incluye la idea de que el niño
abusado debe permanecer con su abusador, pues según él, alejar al niño de
quien lo abusa sexualmente hará inútil todo intento de terapia con el
abusador. Richard Gardner asegura, además, que la permanencia del niño con
su abusador debe acompañarse por un constante reforzamiento en el niño de
la idea de que no existen padres perfectos (y por lo tanto, debe soportar el
abuso con paciencia).
5) Controversia.
Para la Asociación Mundial de Psiquiatría («World Psychiatric Association».),
la Asociación Médica Americana («American Medical Association».),
la Organización Mundial de la Salud («WHO».), y la Asociación Americana de
Psiquiatría - que publica el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales - el SAP no constituye una entidad médica ni clínica y por eso las dos
principales categorizadoras del diagnóstico psicopatológico profesional a
escala mundial el CIE-10 y el DSM rechazaron su inclusión en la lista de
síndromes. No ha sido reconocido ni en el DSM-III-R (1987), ni por el DSM-IV,
(1994) ni por el DSM-IV-R (2000). Gardner siguió insistiendo hasta su muerte
en el pedido de inclusión en el DSM-V.
Profesionales que consideran al SAP (PAS) un invento acientífico para
enmascarar el abuso sexual infantil, han mostrado su preocupación por el
intento de incorporarlo junto al PCD (Paraphilic Coercive Disorder para los
violadores, el cual reclasificaría un acto de violencia sexual punible
judicialmente en una enfermedad mental con el riesgo de que los perpetradores
se declaren inimputables) proponiéndolo desde el DSM-III-R y nuevamente en
el DSM V. 137 138
Los puntos controversiales son los siguientes:
Método científico.
El principal cuestionamiento que le hacen al SAP es que Gardner no aporta
ningún dato empírico para demostrar su existencia y apela exclusivamente a su
autoridad y experiencia. El método científico implícitamente requiere la
existencia de la comunidad científica, donde el proceso de revisión por
pares es llevado a cabo. Gardner publicó sus propias obras, ya con sus
conclusiones, pero sus supuestas investigaciones nunca fueron publicadas ni
revisadas en revistas científicas por sus pares.
--Diagnóstico del SAP.
El SAP contradice todos los criterios metodológicos y médicos de diagnóstico.
--El diagnóstico del SAP no es médico sino jurídico.
Este cuestionamiento se basa en que el SAP nunca fue diagnosticado fuera de
un litigio por custodia.
--Acusaciones de abuso sexual.
Se refiere a los motivos por los cuales el menor rechaza a uno de sus padres.
En vez de investigar las causas del rechazo el SAP da por sentado que las
acusaciones de maltrato o de abuso sexual por parte del niño son falsas.
Gardner no explica en que se basa para diferenciar falsas acusaciones de
verdaderas.
--Transgresiones a la ética profesional.
El secreto profesional no es protegido. El psicólogo decide si las acusaciones
del niño son falsas. El tratamiento lo realiza el mismo perito judicial que
diagnostica el SAP.
--Misoginia.
Se le cuestiona la adjudicación del papel de progenitor alienador siempre a las
madres. Su antecedente es el “síndrome de la madre maliciosa”.
--Vulneración de los derechos del niño.
El concepto de niño del SAP no es el de un sujeto con derechos sino el de un
ser sin deseos, sentimientos o palabra propia y sin derecho a ser escuchado o
respetado.
Método científico.
En ciencias médicas solo una precisión correlativa y laboriosa de los síntomas
y las causas permite realizar un diagnóstico.
Sutilezas no coordenadas no pueden pretender determinar una estructura
psicológica. El verdadero espíritu científico no se satisface simplemente ligando
elementos descriptivos de un fenómeno conocido otorgándole un nombre
científico para definir un diagnóstico médico.
Gardner plantea que en una explosión de disputas por custodia de niños en los
últimos años ha observado un trastorno en los niños que aparece
exclusivamente durante estas disputas pero se basa exclusivamente en una
percepción personal y no presenta estudios estadísticos fiables.
El concepto de SAP fue elaborado a través de argumentos que no son válidos
para el método científico sino que pueden ser considerados falacias: la
aplicación de analogías, el pensamiento circular y la apelación constante a la
autoridad.
Por eso sus trabajos sobre el SAP nunca fueron aceptados para su publicación
por ninguna universidad o sociedad científica. Gardner publicó todos sus libros
en una editorial de su propiedad, Creative Therapeutics. Esta editorial nunca
publicó libros de otros autores.
El conocimiento científico es abstracto mientras que el pre-científico, a-
científico, anti-científico o pseudo-científico, es básico e intuitivo. Para éste una
hipótesis se apoya en una experiencia personal, en una profunda convicción,
en un prejuicio y no en evidencias racionales. Le basta con encontrar una
actividad sustancial para explicar todas las particularidades, hace un medio
absoluto de explicación de un fenómeno aislado sofocando cualquier pregunta.
Para el espíritu pre-científico la malignidad es sustantificada y las
investigaciones obturadas. Las respuestas y certidumbres están dadas a priori.
Este es el caso del SAP.
La Escala de Validación del abuso o SAL que ideó Gardner adolece de muchos
problemas metodológicos, en sus parámetros y en sus puntuaciones los cuales
miden un único enfoque. Esto es: está basada enteramente en la observación
personal del autor de un desconocido número de casos observados en una
práctica forense. Aunque las referencias aluden a estudios llevados a cabo
entre 1982 y 1987 estos nunca fueron publicados, no fueron reportados, no
fueron validados por pares (per review) y son de validez desconocida.
El SAP sería, entonces, el producto de pruebas anecdóticas recogidas por
Gardner en su consulta privada.
Además junto a la falta de evidencia científica se muestra la presencia de
secuencias lógicas inválidas en los argumentos.
6) El diagnóstico del SAP no es médico sino jurídico.
El SAP no es diagnosticado fuera de un litigio por custodia.
Su argumentación tiene como primer objetivo pragmático la aceptación de sus
ideas en los tribunales y no un tratamiento médico. Se supone al SAP un
intento de medicalizar lo que es una lucha de poder por la custodia de un hijo.
Según Andrés Montero, Presidente de la («Sociedad española de psicología de
la violencia».) y profesor de la Universidad Autónoma de Madrid la
perdurabilidad del SAP en contra de toda evidencia científica responde a que
es un artefacto psico-jurídico diseñado con propósitos misóginos instrumentado
por maltratadores en relaciones de violencia para desacreditar el rechazo
justificado que sienten ciertos niños hacia su agresor.
Gardner propone que siempre que un menor realice una acusación de abuso
sexual contra su padre el profesional que lo atiende averigue si sus padres se
están divorciando en cuyo caso posiblemente la denuncia sea falsa.
En este contexto el SAP se convierte en una herramienta para litigar que
desacredita las acusaciones de abusos sexuales a los menores lanzándose al
ataque en contra del progenitor inductor culpabilizando a las madres de las
conductas de sus hijos dando por hecho que las mujeres y los niños mienten.
El diagnóstico diferencial entre SAP leve, moderado y severo respecto al
alienador se basa fundamentalmente en si se opone judicialmente a las
solicitudes del progenitor alienado. El objetivo al definirlo
como síndrome médico es justificar su admisión en juicios como diagnóstico
pericial. La aceptación del diagnóstico, pone en marcha automáticamente la
terapia de la amenaza, fin último del SAP.
Es condición para su utilidad judicial que el síndrome sólo pueda ser atribuible
a una causa única.
Paradójicamente cualquier intento del progenitor diagnosticado de actuar
legalmente o de probar la inexistencia de su SAP confirma su condición de
alienador.
La identificación de un único progenitor y un niño como patológicos sirven de
justificación judicial para el cambio de custodia como terapia.
Juristas, psiquiatras y asociaciones de mujeres alertan sobre las
consecuencias que tiene aceptar la existencia del SAP en los expedientes
jurídicos. A partir de ahí, cualquier cosa que diga la persona diagnosticada será
considerada un síntoma y, por tanto, deja de tener validez.
7) Al hacer una evaluación de lo que hemos venido citando hasta aquí
creemos que Gardner describe bien el fenómeno de la alienación parental, que
es real, más allá de que sean objetables algunas de sus tesis o afirmaciones, lo
que no es el objeto de este trabajo.
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II) SEGUNDA PARTE: NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS
Y ADOLESCENTES.
Análisis comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre
guarda y tenencia.
Reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
Propuesta legislativa.
1) LA SITUACION PLANTEADA EN EL DERECHO POSITIVO.
En todos los ordenamientos jurídicos de Familia un tema muy
importante, cuando los padres se separan, es decidir, con la mira puesta
siempre en el interés superior de los menores, quien o quienes tendrán la
guarda y quien la tenencia de los hijos.
Si bien la Convención de los Derechos del Niño, art. 9º.y las códigos y
leyes de familia preceptúan como norma directriz que es un derecho de
los niños tener contacto con ambos padres, (art. 12 del CNA
uruguayo), salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen
excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación
de los menores, en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas
veces para a ser un mero visitante y la guarda compartida solamente un
nombre sin contenido efectivo.
Por ello, analizaremos la legislación nacional sobre el punto y veremos la
brasileña modificada, que contiene una norma que busca justamente
evitar la exclusión discriminatoria referida, constitutiva de alienación
parental.
Y en función de ello propondremos un aditivo a la legislación uruguaya a
tales fines.
Veamos primero las legislaciones referidas para luego analizarlas, con la
novedad de una reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.
2) DERECHO VIGENTE.
REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.
CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
II - De la tenencia del niño y adolescente
Artículo 34. (Tenencia por los padres).-
1) Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo
cómo se ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código Civil).
2) De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de
Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Artículo 35. (Facultades del Juez de Familia).- En caso de no existir acuerdo de
los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las siguientes
recomendaciones:
A) El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el
mayor tiempo, siempre que lo favorezca.
B) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no
sea perjudicial para él.
C) Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y
tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.
Artículo 36. (Tenencia por terceros).-
1) Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o adolescente
siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. El Juez
competente, bajo la más seria responsabilidad funcional, deberá evaluar el
entorno familiar ofrecido por el interesado.
2) La persona que ejerce la tenencia de un niño o adolescente está obligada a
brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral.
3) La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la tenencia,
deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá la
situación del niño o adolescente.
Artículo 37. (Procedimiento).- Todas las pretensiones relativas a la tenencia,
recuperación de tenencia o guarda de los niños o adolescentes, se regularán
por el procedimiento extraordinario consagrado en los artículos 346, 347, 349 y
350 del Código General del Proceso. La ratificación de tenencia se tramitará
por el procedimiento voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General
del Proceso). Es Juez competente para conocer en dichas pretensiones, el del
domicilio del niño o adolescente.
3) DERECHO BRASILEÑO. REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL.
Promulgada la Ley Nº 13.058, de 22/12/2014 que regula la
custodia compartida
Cambia las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de
enero de 2002 (Código Civil), para establecer el significado de custodia
compartida y prever su aplicación.
El Presidente de la República
Sépase que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:
Art. 1. La presente Ley establece el significado de "custodia compartida" y
prevé su aplicación a la que modifica las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la
Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).
Art. Segundo la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), se
hace efectiva con los siguientes cambios:
1.583.
§ 2. En la custodia compartida, el tiempo de contacto con los niños
debe ser dividido en partes iguales con la madre y el padre, siempre a
la vista de las circunstancias y los intereses de los niños de hecho.
I - (derogado);
II - (derogado);
III - (derogado).
§ 3. En la custodia compartida, la ciudad considerada como la base de los
niños en casa será el que mejor sirve a los intereses de los niños.
... ..
§ 5. Fuerzas de la Guardia unilaterales del padre o madre que sostiene a
supervisar los intereses de sus hijos, y para permitir que dicha supervisión,
cualquiera de los padres siempre serán una parte legítima para solicitar
información y / o la rendición de cuentas, objetiva o subjetiva, temas o
situaciones que directa o indirectamente afectan a la salud física y
psicológica y la educación de sus hijos. "(NR)
1.584. ... ..
... ..
§ 2. Cuando no existe un acuerdo entre la madre y el padre y la custodia de
la niña, yacían los dos padres son capaces de ejercer la patria potestad, se
aplicará a la custodia compartida a menos que uno de los padres declaran el
magistrado no querría guardar del menor.
§ 3. Para establecer el papel del padre y la madre y los períodos de
convivencia bajo la custodia compartida, el juez, de oficio oa instancia del
Ministerio Fiscal, podrá basarse en la orientación técnica y profesional o
equipo interdisciplinario, que deben tener como objetivo división equilibrada
del tiempo con el padre y la madre.
§ 4. La modificación no autorizada o incumplimiento injustificado de la
cláusula de custodia unilateral o conjunta puede dar lugar a la reducción de
los privilegios asignados a su titular.
§ 5. Si el tribunal determina que el niño no debe permanecer bajo la custodia
del padre o de la madre, aplazar guardia de la persona demuestra la
compatibilidad con la naturaleza de la medida considerada, preferiblemente,
el grado de relaciones de parentesco y afinidad y afectividad.
§ 6. Cualquier institución pública o privada está obligada a informar a
cualquiera de los padres sobre sus hijos, bajo pena de una multa de R $
200,00 (doscientos reales) a R $ 500,00 (quinientos dólares) por día en caso
de incumplimiento la solicitud. "(NR)
Art. 1585. En lugar de los cuerpos de separación medida cautelar en sede
cautelar guardia medida u otro asiento fijación interdicto guardia, la decisión
sobre la custodia de los hijos, aunque temporal, se dará preferencia después
de escuchar a ambas partes antes de la juez, a menos que la protección de
los intereses de los niños requiere una medida cautelar sin escuchar a la otra
parte, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1584. "(NR)
Art. 1.634. Es por ambos padres, independientemente de su estado civil, el
pleno ejercicio de la patria potestad, que consiste en, como para los niños:
I - dirigir su creación y la educación;
II - ejercer la custodia unilateral o conjunta de conformidad con el art. 1584;
III - concederles o negarles el permiso para casarse;
IV - concederles o negarles el permiso para viajar al extranjero;
V - concederles o negarles el permiso para cambiar su residencia
permanente a otro municipio;
VI - a los pondrá tutor por testamento o documento auténtico, si el otro padre
no le sobreviven, o la familia sobreviviente no puede ejercer el poder;
VII - representan ellos y fuera de los tribunales a los dieciséis (16) años, en
los actos de la vida civil, y verlos, después de esa edad, los actos en los que
sean parte, suministrándoles consentimiento;
VIII - reclamarlos que detenerlos ilegalmente;
IX - exigencia de que ellos proporcionan la obediencia, el respeto y los
propios servicios de su edad y condición "(NR).
Art. 3. Esta Ley entrará en vigor en la fecha de su publicación.
Brasilia 22 de diciembre de 2014; 193 de la Independencia y 126 de la
República.
Rousseff
José Eduardo Cardozo
Laudinei Nacimiento
4) RECIENTE SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
RESOLVIÓ UNA TENENCIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES.
En fallo reciente e histórico, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay,
cambiando la tendencia de la jurisprudencia de otorgar a la madre la tenencia
exclusiva de su hijo en caso de separación de los padres, incluso pasada la
edad de los dos años, prevista en el CNA, resolvió fijar un régimen de tenencia
compartida. Países como Brasil, según venimos de ver supra y otros como
Francia, Estados Unidos, Costa Rica y Chile regularon la tenencia compartida
con bueno suceso en su aplicación.
El fallo, decidido por 3 votos contra 2, contó con voto favorable de Chalar, hoy
ya jubilado, Chediak y el del especialista en estos temas Ricardo Pérez
Manrique, por entender que la tenencia compartida es la mejor solución y en
nada perjudica la formación del menor. Este fallo abre un cauce en la
jurisprudencia nacional y quizás haga cambiar las decisiones de los jueces y
tribunales de Familia. Tan complicada era la situación que los padres jamás
habían logrado pactar un régimen de visitas. Los ministros que votaron en
contra, Ruibal y Larrieux, entienden que en parejas conflictivas como la del
caso resuelto, la tenencia repartida entre ambos padres agravará los perjuicios
para el menor, desconociendo el “interés superior” del mismo.
5) EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR.
Por ser éste un concepto utilizado por el Derecho, un estándar jurídico clave
para la defensa de los niños y adolescentes, presente en las convenciones
internacionales y en las legislaciones nacionales sobre menores, resulta
necesario proporcionar un concepto. Santos Belandro en su trabajo titulado “El
interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado” lo conceptúa
de la siguiente manera, vinculándolo a los derechos humanos, enfoque que
compartimos íntegramente. “ ii) Enlace del interés del menor con la defensa de
los derechos humanos.
La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido
entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del
niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el
art. 6 establece que para la interpretación e integración se deberá tener en
cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto
de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia
este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos
señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos
humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la
imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos
clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de
reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y
degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En
cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen
rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar
(derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la
vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera
generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer
tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que
hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos,
lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera
generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para
servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la
doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de
esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes;
que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual
impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de
protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2
-compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y
garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables,
interdependientes, indivisibles e
intransigibles.”(http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-
juridicos/?id=28).
6) ANALISIS Y PROPUESTA LEGISLATIVA.(Anteproyecto de Ley).
Del análisis de ambas normativas, la uruguaya y la brasileña, surge una gran
diferencia a favor de la ley brasileña, que resuelve legalmente un punto que al
no estar previsto expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente,
luego de la separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido o
mero visitante de sus hijos”.
En efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado
reiteradamente que la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la
vida de sus hijos que han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el
progenitor masculino ostente la guarda compartida, es contraria al interés
superior del menor. Y ello es efectivamente así!!! La Convención de los
Derechos del Niño y el CNA, consagran el “interés superior del menor” como
criterio de conducta del juez y de los padres en relación a los hijos menores, y
se preceptúa que el tener contacto con ambos padres es un derecho de los
hijos que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de
conveniencia o interés de los hijos. Vemos que lamentablemente la excepción
en los hechos se ha convertido en regla en la mayoría de los casos de
separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la
norma prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa
que en la custodia compartida, cuando los padres están separados, el
tiempo de contacto de los niños con ellos deberá ser dividido en partes
iguales. Esto solucionaría el problema en Uruguay porque el padre tendría
base normativa para reclamar actitudes muchas veces de la madres que
impiden o retacean el contacto de sus hijos con el padre, lo que, como vimos,
va en perjuicio de los mismos y transgrede lo previsto en la Convención de los
Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del menor
y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen
norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de contacto con
ellos.
Con este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:
3) Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres, con
tenencia de uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores hijos por
parte de los padres separados deberá ser dividido en partes iguales entre
ambos de tal forma que se asegure un contacto equitativo con ellos.
7) PROYECTO DE LEY PRESENTADO POR LOS DIPUTADOS DEL
PARTIDO NACIONAL RODRIGO GOÑI Y GERARDO AMARILLA, SOBRE
GUARDA COMPARTIDA QUE BUSCA LUCHAR CONTRA LA ALIENACIÓN
PARENTAL. En base al texto de nuestro anteproyecto.
Montevideo, 4 deagosto de 2015
Señor Presidente de la Cámara de Representantes
Dip. Alejandro Sánchez
Presente
De mi mayor consideración:
Por intermedio de la presente hago llegar a usted, la exposición de motivos y el
proyecto de ley donde se propone; incluir en el artículo 34 del Código de la
Niñez y la Adolescencia un numeral 3. Buscando dotar de mayores
herramientas jurídicas, a los padres que no tienen la tenencia de sus hijos para
reclamar mayor tiempo con ellos.
Sin otro particular saluda atentamente.
RODRIGO GOÑI REYESGERARDO AMARILLA
REPRESENTANTE NACIONALREPRESENTANTE NACIONALPOR
MONTEVIDEOPOR RIVERA
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Al analizar nuestro derecho positivo en materia de familia, hemos advertido,
que si bien se desprende del espíritu del Código de la Niñez y la Adolescencia
el derecho del niño de tener un contacto equitativo con ambos padres; al no
estar previsto expresamente en la ley, da lugar lamentablemente, a que la
separación de los padres traiga aparejado una separación de hecho, entre el
padre que no obtiene la tenencia y su hijo.
La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la
Adolescencia, consagran el “interés superior del menor”, como el bien superior
a proteger, que debe guiar la conducta del juez y de los padres en relación a
sus menores hijos. El tener contacto con ambos padres es un derecho de los
hijos, que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de
conveniencia o interés de los menores.
Lamentablemente en los hechos la excepción se ha convertido en regla. En
la práctica de los Tribunales de nuestro país, se adopta el criterio, de que, el
padre que no tiene la tenencia es un mero visitante del niño. Se da prioridad
absoluta al progenitor tenedor y el otro (generalmente el padre) es relegado a
obtener visitas en muchos casos esporádicas, adaptadas y limitadas entre
otros factores por la voluntad del progenitor tenedor.
Varias ONGs de padres han planteado que son relegados, en muchos
casos a pesar de que ostenten la guarda compartida, en clara contradicción
con el interés superior del menor.
Teniendo en cuenta la situación fáctica señalada consideramos un aporte
importante el texto que proponemos agregar, con lo que buscamos invertir el
criterio del que se parte normalmente al regular el contacto entre padres e
hijos. Imponiendo, como obligación al Juez, la búsqueda de que ambos padres
pasen un tiempo equitativo con el menor, procurando, que la separación de los
padres afecte lo menos posible la relación que tienen con sus hijos.
De aprobarse este proyecto otorgaría al padre, que no tiene la tenencia, base
normativa para reclamar mayor contacto con sus hijos cuando el otro progenitor
lo intente impedir o retacear. Si bien la Convención sobre los Derechos del
Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia resguardan el interés superior
del menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres, no
contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de
contacto con ellos.
Con este fin proponemos incluir un numeral 3 en el art. 34 del Código de la
Niñez y la Adolescencia.
Montevideo, 4 de agosto de 2015.
RODRIGO GOÑI REYES GERARDO AMARILLA
REPRESENTANTE NACIONAL REPRESENTANTE NACIONAL POR
MONTEVIDEOPOR RIVERA
PROYECTO DE LEY
Artículo único.- Agréguese al artículo 34 del Código de la Niñez y
Adolescencia el siguiente numeral:
“3.- Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres
con tenencia de uno de ellos, deberá procurar, que el tiempo de contacto
con los menores hijos por parte de los padres sea dividido en partes
iguales, de tal forma que se garantice un contacto equitativo con ellos”.
Montevideo, 4 de agosto de 2015.
RODRIGO GOÑI REYES GERARDO AMARILLA
REPRESENTANTE NACIONALREPRESENTANTE NACIONALPOR
MONTEVIDEOPOR RIVERA
8) NUEVO PROYECTO DE LEY DE CORRESPONSABILIDAD EN LA
CRIANZA (RESPONSABILIDAD PARENTAL).
Presentado por senadores nacionalistas en el Senado de la República al
comienzo de la legislatura actual en su segundo periodo de sesiones, año
2021. En estos días comienza a tratarlo la Comisión de Constitución y
Legislación del Cuerpo. Está firmado por los senadores Bianchi, el ex senador
Abreu y la Senadora Asiaín. Reformula con pequeños cambios el Proyecto de
Ley de Tenencia Compartida que en la legislatura del gobierno anterior
presentara el entonces senador Luis Lacalle, actualmente Presidente de la
República. Entre sus notas principales el reformulado consagra la tenencia
compartida, desde el momento de la separación de los padres, y alternada,
establece que la mera denuncia no suspende las visitas establecidas, ante la
hipótesis de que sean falsas, hasta que no haya sentencia. No regula las
consecuencias de las denuncias falsas ni abunda en el tema obstrucción de
vínculos ni crea el registro de obstructores, demandas estas últimas muy caras
para las organizaciones de derechos humanos que defienden el interés
superior de los niños.
Por razones de extensión de este artículo no se transcribirá el articulado del
mismo. (https://970universal.com/2021/02/03/corresponsabilidad-en-la-crianza-
en-que-consiste-la-reformulacion-del-proyecto-de-ley-que-ya-habia-sido-
presentado-por-lacalle-pou/).
III) TERCERA PARTE: CONCLUSIONES.
Estamos convencidos que con la propuesta legislativa formulada por
nosotros originalmente en 2015, archivada, y más con el actual Proyecto
del gobierno de Corresponsabilidad en la Crianza, a estudio del Senado,
nos acercamos a la reducción de la posibilidad de la alienación parental,
porque cuando el padre que no tiene la tenencia deja de ser un mero
visitante y pasa a tener un contacto lo más igualitario posible con sus
hijos, se disminuye sensiblemente el riesgo de alienación parental, tan
perjudicial para los menores y violatorio de sus derechos humanos.
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(·) Catedrático de Derecho Privado desde 2005 en Fcea, UdelaR y Profesor
Adjunto de Derecho Internacional Privado (1993-2012), FD, UdelaR, URUGUAY.
Presidente por Uruguay y Director en el Directorio Global de la ONG
internacional “ULATAM y Europa primero la infancia” y Director de Acción Legal
Internacional de la misma.
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